бремя доказывания что такое
Подходы к доказыванию отрицательных фактов в цивилистических процессах
Добавляю ссылку на полный текст работы. Здесь же хочется изложить тезисно и лаконично основные мысли и наблюдения:
1.1 Правовой истории уже давно известна проблема доказывания отрицательных фактов. Достаточно вспомнить: а) изречение Павла ei incumbit probatio, qui dicit, non qui negat (тот должен доказать, кто утверждает, а не отрицает), которое порой истолковывается в пользу подхода о недопустимости доказывания отрицательных фактов (что видится ошибочным); б) римские максимы factum negantis nulla probatio (отрицание фактов не требует доказательств) и nullius nulla sunt praedicata (нет никаких признаков у того, что не существует). Постепенно подходы к возможности их доказывания претерпевали изменения.
1.2 Наибольшей твердости убежденность в возможности доказывания отрицательных фактов достигла на рубеже XIX-XX веков, и пионером в этой области стал французский ученый Бонье (на которого, как правило, ссылалось большинство дореволюционных процессуалистов) [1].
2.1 В АПК и ГПК отсутствует определение (да и само понятие) отрицательного факта, хотя они повсеместно входят в предмет доказывания, а по отдельным категориям исков (требований к суду) их наличие в предмете доказывания даже имманентно.
2.2 Наиболее распространенное доктринальное определение отрицательного факта: «отсутствие чего-то, несовершение каких-то актов, невыполнение обязательств» [2]. Такое определение не учитывает будущих отрицательных фактов, с наступлением которых закон связывает определенные правовые последствия, напр.: невозможность (отсутствие возможности) исполнения будущего судебного акта при требовании о принятии обеспечительных мер (ч. 2 ст. 90 АПК); невозможность (отсутствие возможности) восстановления платежеспособности должника в результате обращения взыскания залогодержателем на предмет залога (абз. 5, п. 2, ст. 18.1 ФЗ от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»).
2.3 Как иногда определяют отрицательный факт суды: несостоявшееся событие или деяние, которое не оставляет следов [3]. Тоже не всегда верно: «следом» искомого отрицательного факта может быть связанный с ним доказательственный факт (положительный или отрицательный).
2.4 Отрицательный факт надлежит определять как действие, событие или явление, которое не имело место в прошлом, отсутствует в настоящем или не будет существовать в будущем.
3.1 В судебной практике встречаются позиции, что отрицательные факты не подлежат доказыванию (не могут быть доказаны) [4], что идет вразрез с нормами материального и процессуального права.
3.2 Ряд гражданско-правовых отношений в случае возникновения из них требований, а также некоторые процессуальные требования объективно приводят к необходимости доказывания отрицательных фактов: неосновательное обогащение; отдельные основания недействительности сделок; неисполнение обязательств контрагентом; утрата исполнительного листа и многое другое.
3.3 Предписания ст. 56 ГПК и ст. 65 АПК о бремени доказывания применимы в полной мере и к отрицательным фактам, специальные законодательные правила на этот счет отсутствуют.
4.1 Первый (наиболее очевидный и распространенный в судебной практике) подход к доказыванию отрицательных фактов – перераспределение бремени доказывания.
4.2 Идеология подхода (позиция судов): использование общих правил о бремени доказывания (кто требует/возражает – тот и доказывает) при необходимости доказывания отрицательных фактов создает посягательство на баланс процессуальных возможностей [5], поскольку отрицательный факт объективно доказать невозможно [6].
4.3 Отрицательный факт для заявляющего/возражающего в результате перераспределения бремени доказывания превращается в положительный для противоположной стороны [7]. Его то и надлежит доказывать этой последней.
4.4 Для того, чтобы такие «пируэты» с бременем доказывания не вызывали вопросов, суды привыкли (применительно к арбитражным делам) делать ссылки на ст. 9 и ст. 65 АПК РФ в их системном истолковании [8], хотя их содержание, по мнению автора, не предусматривает положений, обосновывающих использование названного механизма.
4.5 Сенатская практика тоже знала случаи перераспределения onus probadi для доказывания отрицательных фактов, однако, в целом, это было исключением из общего правила, и наиболее видные дореволюционные процессуалисты отрицательно относились к такому механизму [9].
4.6 Само по себе перераспределение бремени доказывания, как правило, не является негативным явлением, однако в отсутствие законодательных допущений его применения и в силу чрезмерной радикальности такой механизм без крайней необходимости не должен применяться.
4.7 Такой подход имеет явные недостатки: 1) необходимость доказывания отрицательного факта может возникнуть и в иных типах производств чем исковое, где попросту отсутствует противоположная сторона (признание гражданина безвестно отсутствующим); 2) из закона может следовать напрямую, какая из сторон призывается к доказыванию отрицательного факта (лицо, обратившееся в суд с требованием о признании необоснованным привлечения специалиста для обеспечения деятельности арбитражного управляющего, обязано доказать такую необоснованность (п. 5 ст. 20.7 Федерального закона от 26.10.2002 №127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»).
5.1 Другой подход: доказывание положительных фактов (доказательственных фактов), связанных с отрицательным фактом (искомый факт).
Как правило, при доказывании отрицательных фактов основной упор делается на косвенные доказательства и на установление именной доказательственных положительных фактов. Однако иногда доказательственным фактом, установленным косвенным доказательством, может быть другой отрицательный факт, да и сам искомый отрицательный факт, порой, может быть доказан прямым доказательством (примеры ниже).
5.2 Для понятийной стройности обозначим, что далее используется подход С.В. Курылева к прямым и косвенным доказательствам: прямыми считаются доказательства, которые позволяют установить доказательственный факт, имеющий с искомым фактом однозначную связь, а косвенными – такой факт, что имеет связь многозначную [10].
5.3 Пример использования прямого доказательства для доказывания отрицательного факта: теряем исполнительный лист в результате аварии автомобиля почтовой организации, услугами которой мы пользовались для отправки исполнительного документа в ФССП РФ. Чтобы доказать утрату исполнительного листа (т.е. отрицательный факт – его отсутствие у нас) и получить его дубликат можем предоставить суду уведомление почтовой организации о случившимся инциденте. Это прямое доказательство, поскольку установленный доказательственный факт уничтожения автомобиля позволяет прийти к единственно возможному выводу – отсутствию у нас исполнительного листа. Не будет лишним обратиться в Отдел ФССП РФ, в котором предполагалось исполнение, за выдачей справки об отсутствии возбужденных исполнительных производств по данному листу (косвенное доказательство).
Пример косвенного доказательства для установления положительного доказательственного факта: неисполнение подрядного обязательства (отрицательный факт) может быть доказано установлением наличия на фасаде здания зияющей трещины (положительный доказательственный факт), на устранение которой и было направлено обязательство. Косвенный характер доказательства проявляется в том, что такая трещина могла появиться и по иным причинам, даже если предположить, что подрядчик исполнил обязательство надлежащим образом.
Пример косвенного доказательства для установления отрицательного доказательственного факта: уже упомянутая справка из ФССП РФ.
5.4 Недостаток подхода: в деле могут быть только косвенные доказательства (напр., упомянутая справка от ФССП РФ), которые традиционно считаются «второсортными», что не позволит установить суду искомый отрицательный факт.
6.1 Учитывая это, возможно допущение использования пониженного стандарта доказывания – prima facie. ВС РФ уже неоднократно обозначал позицию о необходимости понижения стандарта доказывания с «общегражданского» до prima facie применительно к отдельным категориям обособленных споров в делах о банкротстве: «доказывая нелегитимность решения третейского суда, конкурсному кредитору достаточно представить суду доказательства «prima facie», подтвердив существенность сомнений в наличии долга, поскольку в противном случае на него налагалось бы бремя доказывания отрицательных фактов, что недопустимо с точки зрения поддержания баланса процессуальных прав и гарантий их обеспечения» [11].
6.2 Обоснование и преимущества применения пониженного стандарта доказывания перед перераспределением бремени доказывания: 1) заявитель не освобождается от доказывания, что умещается в правила о бремени доказывания; 2) понижение стандарта обосновано тем, что заявитель – не участник материальных правоотношений, а потому объективно лишен возможности предоставления доказательств в обычно требуемом объеме.
6.3 Недостаток: отсутствие общих нормативно-правовых оснований ранжирования стандартов доказывания, поскольку они формируются судебной практикой к отдельным категориям дел (споров), преимущественно банкротных.
6.4 Само по себе понижение стандарта доказывания не снимает проблему доказывания отрицательного факта, поэтому для данных целей надлежит совместно использовать названный подход и косвенные доказательства. Так, например, в Обзоре по субординации указывается, что «в ситуации, когда не связанный с должником кредитор представил косвенные доказательства, поставившие под сомнение факт существования долга, аффилированный кредитор не может ограничиться представлением минимального комплекта документов (например, текста договора займа и платежных поручений к нему, отдельных документов, со ссылкой на которые денежные средства перечислялись внутри группы) в подтверждение реальности заемных отношений» [12].
Источники:
[2] И. Зайцев, М. Фокина Отрицательные факты в гражданских делах // «Российская юстиция», № 3, март 2000 г.)
[3] Определение Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 29.10.2018 № 308-ЭС18-9470 по делу № А32-42517/2015 // СПС «КонсультантПлюс»
[5] Определение Верховного Суда РФ от 28.02.2018 по делу № 308-ЭС17-12100, А32-1593/2016 // СПС «КонсультантПлюс»
[6] Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 31.01.2018 № Ф01-6369/2017 по делу № А43-6387/2017 // СПС «КонсультантПлюс»
[7] Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.01.2013 по делу № А51-15943/2011 Арбитражного суда Приморского края // СПС «КонсультантПлюс»
[8] См., напр.: Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 10.07.2017 №305-ЭС17-4211 по делу № А40-11314/2015 // СПС «КонсультантПлюс»
[11] «Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 1 (2016)» // «Бюллетень Верховного Суда РФ», № 12, декабрь, 2016
[12] П. 1 «Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 29.01.2020) // СПС «КонсультантПлюс»
Распределение бремени доказывания
В конце декабря Верховный Суд РФ опубликовал заключительный Обзор № 5 за 2017 г. В частности, в Обзоре представлены 32 дела, рассмотренные Судебной коллегией по экономическим спорам.
Согласно п. 20 Обзора, «если конкурсный кредитор обосновал существенные сомнения, подтверждающие наличие признаков мнимости у сделки, совершенной должником и другим конкурсным кредитором, на последних возлагается бремя доказывания действительности сделки». Исходя из этого тезиса, можно сделать вывод, что Определение СКЭС ВС РФ от 11 сентября 2017 г. № 301-ЭС17-4784 продолжает линию высшей судебной инстанции о повышенных требованиях к доказыванию обстоятельств, связанных с возникновением задолженности должника-банкрота.
Так, во-первых, при указании на такие повышенные требования есть ссылка на п. 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 июня 2012 г. № 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве» и п. 13 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 20 декабря 2016 г.). При этом обозначена цель сформулированного подхода – предотвращение нарушений прав кредиторов.
Во-вторых, правило о распределении бремени доказывания (последний абзац п. 20 Обзора) соответствует позиции, обозначенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 13 мая 2014 г. № 1446/14 по делу № А41-36402/12 (на это постановление есть ссылка и в тексте определения, но не в Обзоре) и Определение СКЭС ВС РФ от 9 октября 2015 г. № 305-КГ15-5805 по тому же делу. Эта правовая позиция касалась возможности конкурсных кредиторов в деле о банкротстве доказать необоснованность требования другого кредитора, подтвержденного решением третейского суда (т.е. относилась к более узкому кругу ситуаций). Тем не менее она прямо указывает на неприменимость к конкурирующему кредитору высокого стандарта доказывания, поскольку в условиях ограниченных возможностей для него доказать необоснованность требования другого кредитора подобное распределение бремени доказывания приводит к неравенству кредиторов. И далее излагалось правило, расширенный вариант которого можно наблюдать в комментируемом Обзоре:
«При рассмотрении подобных споров конкурсному кредитору достаточно представить суду доказательства prima facie, подтвердив существенность сомнений в наличии долга. При этом другой стороне, настаивающей на наличии долга, присужденного третейским судом, не должно составлять затруднений опровергнуть указанные сомнения, поскольку именно она должна обладать всеми доказательствами своих правоотношений с несостоятельным должником».
Верховный Суд РФ уже использовал эту позицию в другом деле о принудительном исполнении решения третейского суда – она содержится также в Определении СКЭС ВС РФ от 28 апреля 2017 г. № 305-ЭС16-19572 как правовая позиция по вопросу доказывания нарушений публичного порядка по заявлениям третьих лиц – конкурсных кредиторов. Это определение вошло в Обзор судебной практики ВС РФ № 3 за 2017 г. (утв. 12 июля 2017 г.).
Пункт 13 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства, на который есть ссылка в определении, также содержит описание последовательности в доказывании по модели «высказывание сомнений – их опровержение»: «При наличии возражений о невозможности исполнения договора (нереальности поставки) и представлении в материалы дела подтверждающих эти возражения косвенных доказательств на заявившее требование лицо, согласно части 1 статьи 65 АПК РФ, возлагается бремя опровержения сомнений в исполнении сделки […] В данном случае уполномоченным органом со ссылкой на материалы налоговой проверки были высказаны обоснованные сомнения в реальности исполнения договора купли-продажи».
Таким образом, с одной стороны, сформулировано правило о повышенных требованиях к доказыванию задолженности банкрота (обстоятельств, связанных с наличием задолженности) – для соответствующего кредитора, с другой – правило о неприменении к конкурирующим с ним кредиторам «высокого стандарта доказывания». Вошедшее в Обзор определение содержит обе эти позиции, причем вторая сформулирована более широко по сравнению с предыдущими вариациями – не только в отношении долга, присужденного третейским судом, но в отношении любого долга, основанного на сделке.
Соотношение указанных позиций проявляется как специфика в распределении бремени доказывания: конкурсный кредитор, заявляющий о наличии долга у банкрота, после того как конкурирующий кредитор выскажет существенные (или «обоснованные») сомнения в наличии этого долга, в том числе насчет реальности исполнения сделки, должен опровергнуть такие сомнения.
Упоминание «повышенных требований к доказыванию» и «высокого стандарта доказывания» заставляет вспомнить о таких известных из зарубежной практики стандартах доказывания, как «ясные и убедительные доказательства» и даже «за пределами разумных сомнений» (тем более что по тексту комментируемого правила упоминаются сомнения и их опровержение), хотя в тех странах, где применяется второй стандарт доказывания, он применяется в уголовных делах. Однако содержание соответствующих требований и стандарта раскрывается в определении лишь косвенным образом.
Так, в этом деле суды, оценив договоры хранения и акты приема-передачи, сочли их достоверными доказательствами, подтверждающими факт, объем оказанных услуг и их стоимость, и взыскали задолженность ввиду отсутствия документов, подтверждающих оплату услуг. Отметим оборот «внешне безупречные доказательства» (исполнения по существу фиктивной сделки). То есть по смыслу формулировки – такие, в отношении которых сомнений не возникает.
Но Судебная коллегия указала дополнительно на «обстоятельства сделок», подлежащие судебному исследованию: имелось ли имущество, указанное в договорах хранения, мог ли ответчик передать его истцу, наличие у хранителя возможности исполнять обязательства с учетом особенностей хранения конкретного имущества, об аффилированности хранителя и продавца, наличие внутригрупповых отношений между сторонами сделки и, как следствие, общности хозяйственных интересов для надлежащей оценки добросовестности действий кредитора и должника.
По сути, перечислены обстоятельства, которые должны входить в предмет доказывания при рассмотрении такого рода споров. Больший перечень обстоятельств, подлежащих исследованию в том или ином случае (например, для подтверждения добросовестности), полагаем, не изменяет стандарт доказывания в понимании степени убедительности представляемых доказательств. Можно предположить, что бóльшая достоверность обеспечивается посредством расширения предмета доказывания, т.е. круга обстоятельств, подлежащих доказыванию: помимо документарного подтверждения существования сделки (ее исполнения), требуется подтверждение собственно возможности ее исполнения с учетом конкретных обстоятельств дела (например, «с учетом особенностей хранения крупного рогатого скота», как в этом деле).
В комментируемом определении появляется и развернутое объяснение, почему нужен повышенный стандарт доказывания, т.е. почему не работает обычный баланс прав и обязанностей как процессуальный механизм, уравновешивающий лежащее на сторонах бремя доказывания и обеспечивающий адекватную оценку доказательств. Это объяснение касается наличия в споре фигуры аффилированного с должником кредитора – в этом случае баланс нарушается, поскольку интересы отдельных субъектов могут совпадать в ущерб интересам прочих кредиторов.
Как следствие, традиционный (представляется уместным назвать его академическим) подход, основанный на равноправии, состязательности, обязанности по доказыванию обстоятельств, обосновывающих требования и возражения каждой из сторон, подразумевает достаточность определенной совокупности доказательств. Но если появляются привходящие обстоятельства, такие как аффилированность должника и одного из кредиторов, «привычная» совокупность перестает быть достаточной. Количество участников банкротного процесса, в том числе в конкретном судебном споре, и характер связей между ними изменяют классический для гражданского, а тем более арбитражного процесса баланс процессуальных прав и обязанностей, в том числе обусловливают смещение бремени доказывания.
Упоминание о стандартах доказывания применительно к сходным правоотношениям (а точнее, о высоких или «повышенных» стандартах доказывания – по сути, речь идет об озвученном выше правиле о распределении бремени доказывания с использованием понятия «сомнений») имеется и в других определениях ВС РФ, вынесенных по итогам рассмотрения дел СКЭС ВС РФ в сентябре 2017 г. (от 25 сентября 2017 г. № 309-ЭС17-344(2), от 18 сентября 2017 г. № 301-ЭС15-19729(2)), однако в Обзор вошло именно комментируемое определение.
Бремя доказывания в судебных спорах
М.Полуэктов / АК Полуэктова и партнеры
Современное арбитражное и гражданское судопроизводство осуществляется на основе состязательности. Причем эта состязательность проявляется в первую очередь в представлении доказательств, нежели в формировании правовых позиций по делу.
Если сторона ошиблась в правовой квалификации, то это не критично. Считается, что суд сам знает право, он не связан правовой квалификацией спора, которую предложил истец, а должен сам правильно квалифицировать спорные правоотношения и определить нормы права, подлежащие применению. В том числе из-за этого наш судебный процесс до сих пор нельзя считать профессиональным.
А вот если сторона не представит суду необходимые и достаточные доказательства, то это приведет к проигрышу дела. Причем стороны сами решают какие доказательства представлять в подтверждение обстоятельств, имеющих значение для дела. Роль суда в получении доказательств минимальна.
Распределение бремени доказывания
Общее правило распределения бремени доказывания по спорам, вытекающим из гражданских правоотношений, гласит: каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается.
Помимо этого лица, участвующее в деле, должны доказать те обстоятельства, которые суд определил как имеющие значение для дела. Именно суд определяет предмет доказывания.
« Бремя доказывания стороной своих требований и возражений должно быть потенциально реализуемым, исходя из объективно существующих возможностей в собирании тех или иных доказательств… Недопустимо возлагать на сторону обязанность доказывания определенных обстоятельств в ситуации невозможности получения ею доказательств по причине нахождения их у другой стороны спора, недобросовестно их не раскрывающей » — так сформулировал свое видение ФАС Западно-Сибирского округа в Постановлении от 01.04.16 по делу N А03-20637/2014 и с ним нельзя не согласиться.
Еще лет 10 назад ответчик мог выиграть дело просто не являясь в суд или заявив суду: “истец не доказал те обстоятельства, на которые он ссылается, а я не обязан опровергать его доводы”.
Сейчас за такое пассивное поведение в арбитражном процессе можно поплатиться. В ст.70 АПК появился пункт 3.1, согласно которому “ Обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований ”.
В ГПК такой нормы нет.
Применительно к отдельным категориям дел подобный принцип внедряется также через специальные законы или постановления высшей судебной инстанции.
Например, в п.4 ст. 61.16 Закона о банкротстве суду предоставлено право возложить бремя доказывания отсутствия оснований для привлечения к субсидиарной ответственности на контролирующее должника лицо (далее — КДЛ), если тот без уважительной причины не представит отзыв или он будет явно не полным. То есть, если КДЛ не докажет обратное, будет считаться, что именно он довел должника до банкротства.
Аналогичное подход закреплен в п.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица».
Верховный Суд РФ (далее — ВС РФ) также не поощряет пассивное поведение ответчика, который просто отрицает все доводы истца и не предоставляет суду никакие доказательства.
Так, в Определении СКЭС ВС РФ от 18.01.18 № 305-ЭС17-13822 указано: “ По общему правилу, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Однако такая обязанность не является безграничной. Если истец в подтверждение своих доводов приводит убедительные доказательства, а ответчик с ними не соглашается, не представляя документы, подтверждающие его позицию, то возложение на истца дополнительного бремени опровержения документально неподтверждённой позиции процессуального оппонента будет противоречить состязательному характеру судопроизводства ”.
Другой пример возложения неблагоприятных последствий на пассивную либо недобросовестную сторону — это п.3 ст.79 ГПК, в котором сказано, что при уклонении стороны от участия в экспертизе, непредставлении экспертам необходимых материалов и документов для исследования суд в зависимости от того, какая сторона уклоняется от экспертизы, а также какое для нее она имеет значение, вправе признать факт, для выяснения которого экспертиза была назначена, установленным или опровергнутым.
Такой юридический прием некоторые авторы называют неопровержимой презумпцией.
Очень часто определенные обстоятельства бывает трудно доказать в силу объективных причин. В таких случаях для облегчения доказывания закон вводит опровержимые презумпции — предположения, которые считаются истинными до тех пор, пока не будет доказано обратное.
Например, если будет доказано, что лицо извлекало выгоду из незаконного или недобросовестного поведения руководителя должника или его учредителей (получило выведенные активы и т.п.), то оно признается КДЛ пока не доказано иное (п.4 ст.61.10 Закона о банкротстве). Соответственно, такой выгодоприобретатель, чтобы не быть привлеченным к субсидиарной ответственности должен доказать, что в действительности он не контролировал должника.
Как видно на вышеуказанном примере, опровержимые презумпции перераспределяют бремя доказывания.
Перераспределяют бремя доказывания и так называемые отрицательные (или негативные) факты.
Например, займодавец взыскивает сумму займа, ссылаясь на то, что заемщик ее не вернул. Очевидно, что займодавец по объективным причинам не может доказать факт неполучения денег от заемщика (особенно, если допускаются расчеты наличными).
Поэтому бремя доказывания перераспределяется — именно заемщик должен доказать, что он вернул заем. Для него — это положительный факт, который легко доказать, представив соответствующее платежное поручение или расписку (если заем действительно был возвращен).
Большинство процессуалистов сходятся во мнении, что отрицательные факты не доказываются. Это правило сформулировали еще древние римляне.
ВС РФ также указывал на недопустимость доказывания отрицательного факта (п.10 «Обзора судебной практики ВС РФ N 1 (2016)»).
ФАС Восточно-Сибирского округа в Постановлении от 09.10.13 по делу N А19-21047/2012 указал: « В рассматриваемой ситуации суды возложили непропорциональное бремя на истца, заставив его представлять доказательства отрицательного факта (отсутствия отношений с ответчиком), при том, что доказательства наличия таких отношений совершенно без претерпевания какого-либо непосильного бремени или, тем более, ущемления своих прав, мог бы представить ответчик ».
Проблема заключается в том, что данное правило не закреплено в законе. Кроме того, в некоторых случаях доказывание отрицательного факта бывает возможно. Соответственно иногда суды все-таки возлагают на сторону обязанность доказать то, чего не было.
Надо сказать, что сам законодатель порой предлагает доказывать отрицательные факты. Взять, к примеру, вышеупомянутую презумпцию из п.4 ст.61.10 Закона о банкротстве. Ведь в ней выгодоприобретателю по сути предлагается доказывать отрицательный факт — что он не является КДЛ.
Как правило закон не определяет какими именно доказательствами должны подтверждаться те или иные обстоятельства, что порождает споры.
Суды общей юрисдикции более лояльно подходят к допустимости доказательств.
Например, Судебная коллегия по гражданским делам ВС РФ признала, что аудиозапись телефонного разговора займодавца с заемщиком и его супругой является допустимым доказательством факта выдачи займа и того, что он пошел на общие нужды супругов (Определение СКГД ВС РФ от 06.12.16 N 35-КГ16-18).
Очень часто стороны указывают в соглашении сведения о фактах : оплата произведена полностью, товар передан, работы выполнены, задолженность отсутствует или наоборот составляет такую-то сумму и т.п.
Возникает вопрос, должен ли суд считать соответствующий факт доказанным, если он не подтвержден иными доказательствами (платежными документами, актами приема-передачи и т.п.)?
Еще не так давно, прежде всего в арбитражных судах, можно было услышать: мало ли что вы написали в соглашении, вы докажите, что товары (деньги) действительно были переданы, работы действительно были выполнены.
Такой подход безусловно оправдан в тех случаях, когда затрагиваются интересы третьих лиц (например, интересы кредиторов в банкротных спорах). Но насколько он обоснован, если спор касается только лиц, подписавших соответствующее соглашение?
По нашим наблюдениям наметилась тенденция к признанию судами фактов, которые отражены в соглашении, но не подтверждаются иными доказательствами. В этом случае суды все чаще перераспределяют бремя доказывания и предлагают уже несогласной стороне доказать, что в действительности отраженные в соглашении факты не имели место быть (отрицательный факт). То есть, соглашение о фактах создает опровержимую презумпцию существования факта.
Например, Судебная коллегия по гражданским делам ВС РФ указывает, что факт платежа может подтверждаться не только платежными документами, но и указанием в договоре на то, что расчет полностью произведен до заключения договора или что подписание договора подтверждает факт передачи заемщику определенной суммы денег. В такой ситуации бремя доказывания того, что фактически деньги заемщику не передавались, лежит на самом заемщике (Определения СКГД ВС РФ от 17.07.18 N 46-КГ18-20 и от 29.01.19 N 4-КГ18-93).
В этом случае суды применяют п.3 ст.407 ГК, в соответствии с которой стороны своим соглашением вправе прекратить обязательство и определить последствия его прекращения.
Например, в Определении СКЭС ВС РФ от 25.10.2018 по делу N 310-ЭС17-15675 был рассмотрен следующий казус. Стороны подписали соглашение о расторжении договора, в котором согласовали следующее: 1) подрядчик выполнил работы на сумму 5,4 млн.руб.; 2) заказчик принял и оплатил данные работы на сумму 5,4 млн.руб.; 3) взаимные обязательства сторон по договору считаются прекращенными.
Как можно предположить, в действительности работы не были оплачены, поэтому подрядчик подал иск о взыскании с заказчика стоимости выполненных, но неоплаченных работ. Данный иск был удовлетворен. Но ВС РФ не согласился с постановлением нижестоящего суда и отменил его.
Он указал, что в силу п.3 ст.407 ГК стороны своим соглашением вправе прекратить обязательство и определить последствия его прекращения, если иное не установлено законом или не вытекает из существа обязательства. Что стороны и сделали в соглашении о расторжении договора.
Также ВС РФ отметил, что не имеется оснований для квалификации соглашения о расторжении договора как договора дарения, поскольку в силу п.2 ст.572 ГК РФ обязательным признаком дарения должно служить вытекающее из этого соглашения очевидное намерение передать результат работ в качестве дара, однако такого намерения из соглашения не усматривается.
В итоге ВС РФ пришел к ключевому выводу: “При таких обстоятельствах у заказчика отсутствует обязанность по доказыванию оплаты стоимости работ по договору в полном объеме, так как данный факт следует из названного соглашения”.
Суды справедливо отмечают, что акт сверки сам по себе в силу ст.153 ГК не является сделкой и не порождает прав и обязанностей для подписавших его сторон (в отличие от соглашения, при подписании акта сверки стороны не преследуют цель установить, изменить или прекратить гражданские права и обязанности; они лишь фиксируют факты, касающиеся взаимных расчетов).
В соответствии с положениями ст.9 ФЗ «О бухгалтерском учете» акт сверки первичным учетным документом в отличие от акта сдачи-приемки работ не является, сам по себе не может подтверждать прекращение обязательства по оплате работ. Суд не вправе отказать подрядчику во взыскании задолженности с заказчика лишь на основании оценки одного доказательства — акта сверки взаимных расчетов сторон при наличии иных доказательств: уведомления заказчика о необходимости приемки работ, направления акта формы КС-2 и отсутствии мотивированного отказа заказчика от его подписания (Определение СКЭС ВС РФ от 24.09.2019 N 305-ЭС19-9109).
Акт сверки является допустимым доказательством наличия (но не возникновения) долга, просто суды должны оценивать его наряду с иными доказательствами в совокупности.
Стандарты доказывания
Выше мы говорили о распределении бремени доказывания. Но как понять, что сторона исполнила это бремя, что представленных ею доказательств достаточно для суда?
В законе сказано, что суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению и никакие доказательства не имеют для суда заранее установленной силы.
Вместе с тем, для разных категорий дел и сторон ВС РФ задает судам некие ориентиры оценки доказательств через так называемые “стандарты доказывания” (здесь будьте помягче, а здесь построже). Данный институт ВС РФ стал использовать относительно недавно, где-то с 2014 года, позаимствовав его из англосаксонского права.
Например, в Англии используются два стандарта доказывания: по гражданским делам — «баланс вероятностей» (спорный факт считается доказанным, если судья придет к выводу, что он скорее был, чем не был); по уголовным делам — «вне разумных сомнений» (спорный факт считается доказанным, если судья придет к выводу, что он без сомнения был, иное чрезвычайно маловероятно). В США по некоторым гражданским делам используется еще некий промежуточный стандарт — «ясные и убедительные доказательства».
ВС РФ в своих постановлениях указывает на применение таких стандартов доказывания как “пониженный”, “повышенный” и “высокий” (или “строгий”). Также ВС РФ упоминает такой стандарт доказывания как «баланс вероятностей», который, как нам представляется, следует считать базовым по гражданским делам и исходной точкой отсчета для определения иных стандартов.
Итого мы имеем следующую градацию стандартов доказывания по гражданским спорам:
1. Обычный стандарт доказывания — «баланс вероятностей». Спорный факт считается доказанным, если судья придет к выводу, что он скорее был, чем не был. Абсолютной убежденности в истинности факта от суда не требуется. Этот стандарт используется “по умолчанию” во всех гражданских спорах.
ВС РФ впервые использовал термин «баланс вероятностей» только в 2019 году. Так, в Определении СКЭС ВС РФ от 30.09.2019 N 305-ЭС16-18600(5-8) указано, что данный стандарт доказывания применяется по спорам о признании недействительными сделок по специальным основаниям законодательства о банкротстве.
2. Пониженный стандарт доказывания — достаточно представить минимальные доказательства prima facie (“на первый взгляд”), которые зародят у суда сомнения в существовании спорного факта. В ответ другая сторона, обладающая необходимыми доказательствами, должна опровергнуть эти сомнения.
Например, ВС РФ говорит о необходимости использования данного стандарта применительно к кредитору, который оспаривает требование другого кредитора, предположительно “фиктивного”, пытающегося в деле о банкротстве включиться в реестр требований кредиторов должника (далее — РТК). Причем такой спор может рассматриваться и вне рамок дела о банкротстве.
“ Как правило, в данном случае конкурирующему кредитору достаточно заявить такие доводы или указать на такие прямые или косвенные доказательства, которые подтверждали бы малую вероятность развития событий таким образом, на котором настаивает истец, либо которые с разумной степенью достоверности позволили бы суду усомниться в доказательствах, представленных должником и «дружественным» кредитором. Бремя опровержения этих сомнений лежит на последних “ (Определение СКЭС ВС РФ от 29.10.18 N 308-ЭС18-9470).
« Возможность конкурсных кредиторов в деле о банкротстве доказать необоснованность требования другого кредитора, подтвержденного решением третейского суда, обычно объективным образом ограничена, поэтому предъявление к ним высокого стандарта доказывания привело бы к неравенству таких кредиторов. При рассмотрении подобных споров конкурсному кредитору достаточно представить суду доказательства prima facie (“на первый взгляд”), подтвердив существенность сомнений в наличии долга. При этом другой стороне, настаивающей на наличии долга, присужденного третейским судом, не должно составлять затруднений опровергнуть указанные сомнения, поскольку именно она должна обладать всеми доказательствами своих правоотношений с несостоятельным должником » (Определение ВС РФ от 17.10.17 N 310-ЭС17-8992).
Пониженный стандарт доказывания применяется и при заявлении о принятии мер обеспечения иска (Определение СКЭС ВС РФ от 27.12.2018 № 305-ЭС17-4004(2)).
3. Повышенный стандарт доказывания — «ясные и убедительные доказательства» в терминологии США (нечто среднее между обычным и высоким стандартами).
Поскольку в делах о банкротстве нередко используются фиктивные долги, ВС РФ указал на необходимость применения данного стандарта применительно к “обычным” кредиторам, которые заявляют требования о включении в РТК, а также при вынесении судами решений о взыскании долга, которые затем могут использоваться в банкротных делах для включения в РТК.
“ Суду необходимо руководствоваться повышенным стандартом доказывания, то есть провести более тщательную проверку обоснованности требований по сравнению с обычным общеисковым гражданским процессом. В таком случае основанием к удовлетворению иска являлось бы представление истцом доказательств, ясно и убедительно подтверждающих наличие и размер задолженности перед ним и опровергающих разумные возражения кредитора, обжалующего судебный акт ” (Определение СКЭС ВС РФ от 29.10.18 N 308-ЭС18-9470).
Пленум ВАС РФ в п.26 Постановления от 22.06.12 N 35 « О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве» указал: “При оценке достоверности факта наличия требования, основанного на передаче должнику наличных денежных средств, подтверждаемого только его распиской или квитанцией к приходному кассовому ордеру, суду надлежит учитывать среди прочего следующие обстоятельства: позволяло ли финансовое положение кредитора (с учетом его доходов) предоставить должнику соответствующие денежные средства, имеются ли в деле удовлетворительные сведения о том, как полученные средства были истрачены должником, отражалось ли получение этих средств в бухгалтерском и налоговом учете и отчетности и т.д. Также в таких случаях при наличии сомнений во времени изготовления документов суд может назначить соответствующую экспертизу, в том числе по своей инициативе ”.
Данный стандарт доказывания “ясные и убедительные доказательства” также применяется при взыскании в порядке ст. 53.1 ГК убытков с лиц, имеющих фактическую возможность определять действия юр.лица (Определение СКЭС ВС РФ от 30.09.19 N 305-ЭС16-18600(5-8)).
4. Высокий стандарт доказывания — «вне разумных сомнений». Спорный факт считается доказанным, если судья придет к выводу, что он без сомнения был, иное чрезвычайно маловероятно.
Этот стандарт применяемый при включении аффилированных лиц должника в РТК и оспаривании их требований вне рамок дела о банкротстве (для включения аффилированного лица в РТК необходимо не только подтвердить реальность долга, но и отсутствие у него корпоративной природы).
Так, в Определении СКЭС ВС РФ от 21.02.19 N 308-ЭС18-16740 указано: “ Если стороны настоящего дела действительно являются аффилированными, именно истец должен исключить разумные сомнения в реальности долга, поскольку общность экономических интересов, в том числе повышает вероятность представления кредитором внешне безупречных доказательств исполнения по существу фиктивной сделки с противоправной целью последующего распределения конкурсной массы в пользу «дружественного» кредитора и уменьшения в интересах должника и его аффилированных лиц количества голосов, приходящихся на долю кредиторов независимых ”.
Понятно, что вся эта градация стандартов доказывания достаточна условна, никакой точной границы между ними нет. Но тем не менее внедрение данных институтов в нашу правовую систему можно только приветствовать, поскольку они позволяют снизить правовую неопределенность при разрешении споров.
Некоторые актуальные проблемы российского процесса при представлении и истребовании доказательств
На наш взгляд главная проблема российского процесса — это повсеместная ложь. Врут и представляют сфабрикованные документы все — стороны, третьи лица, свидетели, адвокаты.
Такое положение дел сложилось из-за отсутствия реального наказания за ложь в суде. Даже если суд “поймает” Вас на лжи, то скорее всего просто не будет учитывать при вынесении решения Ваши показания или представленные Вами сфабрикованные документы.
В большинстве развитых странах не так. В США, например, действует целая система досудебного раскрытия доказательств. Ложь в суде или просто умалчивание о каких-либо фактах, имеющих отношение к делу, — это серьезное уголовное преступление против правосудия, за которое можно получить большой денежный штраф или даже тюремное заключение. Это касается любых лиц, в том числе и адвокатов.
В результате мы имеем следующую картину: “у них” спор преимущественно идет о праве (какие правовые нормы надо применять и т.п), а у нас — о фактах (было это или не было).
Другая проблема касается того, что арбитражные суды (в отличие от судов общей юрисдикции) крайне неохотно вызывают свидетелей для дачи показаний. А без них бывает очень трудно доказать некоторые факты или фальсификацию документа.
В американском процессе наоборот, показания свидетелей считаются важнейшим доказательством. А для установления истины используется перекрестный допрос, в ходе которого опытный адвокат выведет допрашиваемого “на чистую воду”.
Во многих зарубежных правопорядках стороны фактически приравниваются к свидетелям. Так, ответчик под страхом санкций обязан говорить только правду и представлять истребованные у него доказательства.
У нас же сложилась парадоксальная ситуация. Ответчик не является свидетелем, а значит к нему нельзя применять ответственность за дачу ложных показаний (которая и так практически не работает). Более того, суд не может истребовать у ответчика доказательства, а может лишь “предложить их представить”.
Последнее — это результат неверного, ограничительного толкования закона. Ни в ст.66 АПК, ни в ст.57 ГПК не говорится, что истребовать доказательства можно только у лиц, не участвующих в деле.
В п.61 Постановления Пленума ВС РФ от 23.04.19 N 10 «О применении части четвертой ГК РФ» сказано, что в случае невозможности представления доказательств истец вправе ходатайствовать об истребовании таких доказательств в том числе и у ответчика (то, что это разъяснение дано при толковании части четвертой ГК РФ для процессуальных прав значения не имеет).
И тем не менее нижестоящие суды в большинстве своем продолжают считать, что у ответчика нельзя истребовать доказательства.
Сложно объяснить почему законодатель не включил в ГПК такую же норму, которая содержится в п.3.1 ст.70 АПК (обстоятельство считается доказанным, если другая сторона его не оспорила). Она явно необходима для гражданского процесса.
Является проблемой и то, что суды (особенно арбитражные) по “обычным” гражданским спорам имеют склонность завышать стандарт доказывания, делая его выше «баланса вероятностей». Истец, не имея прямого доказательства, может представить множество косвенных доказательств, явно свидетельствующих о том, что доказываемое обстоятельство имело место быть. Но суд посчитает, что этого недостаточно и откажет в иске. В такой ситуации ответчик, вообще не предоставлявший никаких доказательств, априори ставится в более выигрышное положение.
Особенно это проявляется в делах о взыскании убытков, по которым суды повсеместно и необоснованно применяют высокий стандарт доказывания, в результате чего убытки у нас практически не взыскиваются.
Видимо осознав эту проблему законодатель в 2015 году внес изменения в ст.393 ГК, указав, что размер убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности, суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности.
ВС РФ также неоднократно пытался снизить стандарт доказывания убытков. Он даже расширительно истолковал закон, распространив принцип “разумной степени достоверности” и на доказывание причинной связи (п.5 Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.16 N 7 «О применении судами некоторых положений ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств»).
И тем не менее, суды по инерции продолжают использовать высокий стандарт доказывания при взыскании убытков.