возможность субординации займа что это
Возможность субординации займа что это
Статья 25.1. Субординированные кредиты (депозиты, займы, облигационные займы) кредитной организации
(введена Федеральным законом от 22.12.2014 N 432-ФЗ)
Перспективы и риски арбитражных споров. Ситуации, связанные со ст. 25.1
Под субординированным кредитом (депозитом, займом, облигационным займом) понимается кредит (депозит, заем, облигационный заем), одновременно удовлетворяющий следующим условиям:
если срок предоставления кредита (депозита, займа), срок погашения облигаций составляют не менее пяти лет либо кредит (депозит, заем) предоставлен без указания срока возврата, срок погашения облигаций не установлен;
если договор кредита (депозита, займа) или зарегистрированные условия эмиссии облигаций содержат положения о невозможности без согласования с Банком России:
досрочного возврата кредита (депозита, займа) или его части, а также досрочной уплаты процентов за пользование кредитом (депозитом, займом, облигационным займом) или досрочного погашения облигаций либо в случае, если кредит (депозит, заем) предоставлен без указания срока возврата, срок погашения облигаций не установлен, возврата кредита (депозита, займа) или его части либо погашения облигаций, досрочной уплаты процентов за пользование кредитом (депозитом, займом, облигационным займом);
расторжения договора кредита (депозита, займа) и (или) внесения изменений в этот договор;
если условия предоставления кредита (депозита, займа), включая процентную ставку и условия ее пересмотра, в момент заключения договора (внесения изменений в договор) существенно не отличаются от рыночных условий предоставления аналогичных кредитов (депозитов, займов), а выплачиваемые по облигациям проценты и условия их пересмотра существенно не отличаются от среднего уровня процентов по аналогичным облигациям в момент их размещения или внесения изменений в решение о выпуске облигаций;
если договор кредита (депозита, займа) или условия эмиссии облигаций, установленные зарегистрированным решением об их выпуске, содержат положение о том, что в случае несостоятельности (банкротства) кредитной организации требования по этому кредиту (депозиту, займу, облигационному займу), а также по финансовым санкциям за неисполнение обязательств по субординированному кредиту (депозиту, займу, облигационному займу) удовлетворяются после удовлетворения требований всех иных кредиторов.
Кредитор по субординированному кредиту (депозиту, займу, облигационному займу) не может предъявлять требование о возврате кредита (депозита, займа) или его части либо погашении облигаций, досрочной уплате процентов за пользование кредитом (депозитом, займом, облигационным займом), расторжении договора кредита (депозита, займа), если только не наступили срок возврата кредита (депозита, займа), срок погашения облигаций, установленные в абзаце втором части первой настоящей статьи.
Договор субординированного кредита (депозита, займа) или условия субординированного облигационного займа могут содержать условие о праве кредитной организации отказаться в одностороннем порядке от уплаты процентов по договору субординированного кредита (депозита, займа, облигационного займа). Реализация кредитной организацией указанного права не влечет за собой возникновение финансовых санкций за неисполнение обязательств по уплате процентов по договору субординированного кредита (депозита, займа, облигационного займа).
(в ред. Федеральных законов от 13.07.2015 N 229-ФЗ, от 01.05.2017 N 84-ФЗ)
(см. текст в предыдущей редакции)
Информация о снижении норматива достаточности собственных средств (капитала) кредитной организации ниже уровня, определенного нормативным актом Банка России для прекращения (мены, конвертации) субординированного кредита (депозита, займа, облигационного займа), размещается кредитной организацией на официальном сайте Банка России в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в порядке, установленном нормативным актом Банка России. Информация об утверждении Советом директоров Банка России плана участия Банка России в осуществлении мер по предупреждению банкротства банка или утверждении Комитетом банковского надзора Банка России (а в случае, предусмотренном абзацем вторым пункта 3 статьи 189.49 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)», также Советом директоров Банка России) плана участия Агентства в осуществлении мер по предупреждению банкротства банка, предусматривающих оказание Банком России или Агентством финансовой помощи, предусмотренной пунктом 8 статьи 189.49 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)», размещается Банком России на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».
(в ред. Федеральных законов от 13.07.2015 N 229-ФЗ, от 01.05.2017 N 84-ФЗ)
(см. текст в предыдущей редакции)
Договором субординированного кредита (депозита, займа, облигационного займа) или решением о выпуске облигаций в случаях, установленных частью четвертой настоящей статьи, может быть предусмотрено осуществление мены или конвертации требований кредиторов по субординированным кредитам (депозитам, займам, облигационным займам), в том числе по невыплаченным процентам по таким кредитам (депозитам, займам, облигационным займам), а также по финансовым санкциям за неисполнение обязательств по субординированным кредитам (депозитам, займам, облигационным займам) на обыкновенные акции (доли в уставном капитале) кредитной организации, в том числе конвертация облигаций кредитной организации (облигационного займа) в обыкновенные акции (доли в уставном капитале) кредитной организации. Если решением о выпуске облигаций предусмотрена возможность их конвертации в обыкновенные акции кредитной организации, к таким облигациям не применяются положения статьи 40 Федерального закона от 26 декабря 1995 года N 208-ФЗ «Об акционерных обществах» о преимущественном праве акционеров на приобретение эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции.
(в ред. Федерального закона от 20.04.2015 N 98-ФЗ)
(см. текст в предыдущей редакции)
Банк России может предъявить кредитной организации требование о мене или конвертации указанных требований кредиторов, а также требований по финансовым санкциям за неисполнение обязательств в случае невыполнения указанного условия о мене или конвертации, установленного договором кредита (депозита, займа) или условиями выпуска облигаций. В случае предъявления Банком России кредитной организации требования о мене или конвертации требований кредиторов по субординированным кредитам (депозитам, займам, облигационным займам) кредитная организация обязана незамедлительно уведомить своих кредиторов о предъявлении Банком России такого требования, после чего кредиторы кредитной организации вправе принять решение о прощении долга. Решение о прощении долга должно быть принято в сроки, установленные Банком России для исполнения указанного требования, о чем кредитная организация обязана уведомить Банк России. В случае прощения долга кредиторами по субординированным кредитам (депозитам, займам, облигационным займам) требование Банка России о мене или конвертации требований кредиторов по субординированным кредитам (депозитам, займам, облигационным займам) считается отмененным.
Порядок осуществления мены или конвертации требований кредиторов по субординированным кредитам (депозитам, займам, облигационным займам), особенности регистрации соответствующих процедур, порядок направления и отмены требования Банка России о мене или конвертации требований кредиторов по субординированным кредитам (депозитам, займам, облигационным займам) определяются нормативными актами Банка России. Если договор субординированного займа (облигационного займа) или решение о выпуске облигаций предусматривает осуществление мены или конвертации требований кредиторов по субординированным займам (облигационным займам) в обыкновенные акции кредитной организации, указанные договор субординированного займа (облигационного займа) или решение о выпуске облигаций должны также содержать положение о коэффициенте мены или конвертации, рассчитанном исходя из соотношения рыночной стоимости обыкновенных акций кредитной организации (но не ниже их номинальной стоимости) и размера требований кредиторов по субординированным займам (облигационным займам).
(в ред. Федерального закона от 20.04.2015 N 98-ФЗ)
(см. текст в предыдущей редакции)
В случае предусмотренных частью шестой настоящей статьи мены или конвертации требований кредиторов по субординированным кредитам (депозитам, займам, облигационным займам) в обыкновенные акции (доли в уставном капитале) количество объявленных акций (долей) должно быть не менее количества, необходимого для мены или конвертации таких субординированных кредитов (депозитов, займов, облигационных займов).
(в ред. Федерального закона от 13.07.2015 N 229-ФЗ)
(см. текст в предыдущей редакции)
На осуществление мены или конвертации требований кредиторов по субординированным кредитам (депозитам, займам, облигационным займам) на обыкновенные акции (доли в уставном капитале кредитной организации) не распространяются положения федеральных законов, регламентирующие порядок:
получения предварительного (последующего) согласия Банка России на приобретение акций (долей) кредитной организации-заемщика;
получения согласия на осуществление сделки с акциями (долями) кредитной организации-заемщика федерального антимонопольного органа (направления уведомления в федеральный антимонопольный орган);
приобретения тридцати и более процентов обыкновенных акций кредитной организации-заемщика, являющейся акционерным обществом;
привлечения государственного финансового контрольного органа для определения цены размещения акций;
осуществления преимущественного права лицами, имеющими преимущественное право приобретения дополнительных обыкновенных акций кредитной организации-заемщика, являющейся акционерным обществом.
К договорам субординированного кредита (депозита, займа) или условиям облигационного займа правила Гражданского кодекса Российской Федерации о займе, кредите, банковском вкладе, дарении применяются с учетом особенностей, установленных настоящей статьей.
Установленные статьей 17.1 Федерального закона от 22 апреля 1996 года N 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» условия, при которых эмитент обязан погасить облигации, предъявленные к досрочному погашению, не распространяются на случаи, если выпуски облигационных займов осуществлены кредитными организациями и являются субординированными в соответствии с настоящей статьей.
Положения частей первой и второй настоящей статьи в части предоставления субординированного кредита (депозита, займа, облигационного займа) без указания срока возврата, без установления срока погашения облигаций, положения частей третьей и четвертой настоящей статьи, а также положения части седьмой настоящей статьи в части прощения долга в случае отказа кредитной организации от исполнения требования Банка России о мене или конвертации, предусмотренного указанной частью, не распространяются на предоставление субординированных кредитов (депозитов, займов, облигационных займов), предоставляемых за счет средств Фонда национального благосостояния, в том числе в соответствии с Федеральным законом от 13 октября 2008 года N 173-ФЗ «О дополнительных мерах по поддержке финансовой системы Российской Федерации».
О размещении субординированных облигаций, не отвечающих требованиям ч. 14 ст. 25.1 данного документа, см. ч. 14 и 15 ст. 24 ФЗ от 27.12.2018 N 514-ФЗ.
Облигации субординированного облигационного займа являются ценными бумагами, предназначенными для квалифицированных инвесторов. Номинальная стоимость одной облигации субординированного облигационного займа не может быть менее десяти миллионов рублей.
(часть четырнадцатая введена Федеральным законом от 27.12.2018 N 514-ФЗ)
Субординированный кредит
Банковская сфера может предложить разнообразные программы кредитования, среди которых есть субординированный кредит, вялящийся взаимовыгодным для кредиторов и заемщиков.
Что такое субординированный кредит простыми словами?
Это вид кредита, при котором досрочное погашение невозможно. Отношения между заемщиком и кредитором могут быть завершены только после полной выплаты долга в указанный срок. Этот вид кредитования особенно выгоден юридическим лицам, например, при процедуре банкротства такой кредит будет выплачиваться в последнюю очередь.
Вносить изменения в договор имеет право только ЦБ России. При необходимости погасить займ досрочно приходится обращаться с заявлением именно туда.
Условия для предоставления
Получить такой займ можно при соблюдении следующих условий:
Кто может получить субординированный кредит?
Выдать подобный кредит могут:
Кредиторам выгоден такой вид займа, так как они получают солидную прибыль единовременно.
Требования к заемщикам
Заемщиками могут стать банки или компании, которым необходимы средства для обеспечения капитала. В целом такой кредит напоминает вклад, но работает по другому принципу.
Необходимые документы
При составлении договора от заемщика потребуются документы, подтверждающие его финансовое положение. В договоре нет пункта о его расторжении. Возможно прописать изменение процентной ставки, однако такое решение должно быть одобрено ЦБ. Кроме этого, договор должен включать остальные требования, предъявляемые в этом случае ЦБ.
Договор должен содержать следующие данные:
Кроме договора, потребуется:
Договор должен заключаться в присутствии нотариуса и быть заверен последним.
Плюсы и минусы
Данный тип кредитования обладает следующими достоинствами:
К минусам можно отнести лишь невозможность погасить кредит заранее. Долг и проценты выплачиваются по окончанию кредита единовременно.
Вывод: Субординированный заем предусмотрен для юридических лиц, выступающих в качестве заемщиков. Он нужен для увеличения финансового актива такого лица. В качестве кредитора может выступать любое физическое или юридическое лицо, заемщиком может являться исключительно юрлицо.
Что такое субординированный кредит?
Субординированный кредит – это кредит, который заключается на срок от 5 лет. При этом условия и процентная ставка остаются неизменными в течение всего времени действия договора. Невозможно полностью или частично погасить долг досрочно без согласования с Центробанком. Также нельзя расторгнуть договор без согласия регулятора. В случае, если организация объявит себя банкротом, требования по этому займу будут удовлетворены в последнюю очередь. Распространены следующие виды подчиненных ссуд: займы для банков и ООО, займы по облигациям, займы страховым компаниям.
Кто может получить субординированный кредит
Отличительной чертой подчиненного займа является то, что получить его могут только юридические лица. Простые граждане-физические лица не могут воспользоваться ссудой. Получить субординированный кредит могут страховые компании, банки, общества с ограниченной ответственностью (ООО). К заемщикам существует ряд требований, которые должны быть выполнены:
Кредитор анализирует, насколько платежеспособен возможный заемщик. Для этого производится оценка отчетности компании, также учитывается ведение хозяйственной деятельности. По итогам проверки инвесторы выносят решение о том, будет ли предоставлен займ. Заявка рассматривается три дня. В случае, если проводится комплексная экспертиза, срок принятия решения увеличивается до десяти рабочих дней. Денежные средства выдаются после того, ка заключен договор в присутствии нотариуса. Участники сделки должны иметь при себе уставные документы.
Распространено использование субординированного кредита банкам для поправки финансовой ситуации. ЦБ РФ, выступающий главным регулятором кредитно-финансовых отношений, осуществляет выдачу средств на рефинансирование банков, у которых возникли трудности с формированием и наполнением кредитного портфеля. Заемные средства входят в актив получившей их организации.
Требования, предъявляемые к субординированному кредиту
Субординированный кредит отличается от обычных потребительских и ипотечных займов:
Главное отличие такого займа – необходимость погашения долга единовременной суммой к концу периода действия договора. Также вместе с основным долгом предполагается выплата процентов. Все нюансы взаимодействия займодателя и должника прописываются в договоре.
Какая выгода для кредитора
Узкая сфера использования субординированного кредита делает его доступным не для всех участников финансового рынка. Пользоваться подобным видом займа могут только определенные компании, заинтересованные в привлечении средств или инвестировании денег на выгодных условиях.
Для инвесторов денежных средств существуют преимущества при использовании подчиненного займа. Основными плюсами является простое и быстрое оформление сделки, а также возможность выгодно вложить средства на длительный срок, получив по окончании периода кредитования большую прибыль. Инвестор оформляет доли в уставном капитале компании-заемщика, либо приобретает акции должника в качестве выплат по условиям займа.
Кто может выступить кредитором
Круг инвесторов не ограничен законодательно. Выдачей субординированного кредита может заниматься как юридическое, так и физическое лицо. Заниматься инвестированием средств могут: физические лица, являющиеся учредителями предприятий и организаций, государственные и коммерческие банки, муниципальные учреждения, Центробанк РФ.
Учредитель предприятия может субординировать кредит для увеличения размера оборотных средств, либо для того, чтобы избежать финансовых трудностей. Займодателю предлагаются акции компании. Директор учреждения подписывает договор от лица обеих сторон, так как считается одновременно заемщиком и займодателем. За год фирма должна создать фонд с целевым капиталом. За месяц до окончания договора кредитор может предложить изменить цель использования ссудных средств. При формировании капитала займ не может превышать трети от его суммы. Если ссуда составляет большую сумму, займодавец обязан участвовать в распределении, иначе займ считается привлеченными деньгами и облагается налогами.
Выводы
Субординированный кредит – удобный способ инвестировать средства на длительный срок с неизменной процентной ставкой. Подобный вид ссуды имеет преимущества и для инвесторов, и для заемщиков. Средства выделяются для того, чтобы стимулировать развитие финансовой деятельности компании, получившей заемный капитал и увеличить ее обороты.
Субординация займов в банкротстве: жесткая или мягкая модель? К вопросу об обосновании необходимости субординации займов участников (акционеров) юридического лица
1. Введение.
1.1. В судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда РФ определением Судьи Капкаева Д.В. (дело № А81-7027/2016 – дата рассмотрения в Верховном Суде РФ 28 января 2019 г.) передано крайне любопытное дело, от решения которого, как представляется, зависит ответ на ключевой на сегодняшний день вопрос относительно проблематики субординации (понижения в очередности) займов участников (акционеров) в банкротстве: каково ключевое политико-правовое обоснование такого понижения? Или, проще говоря, за что и почему понижаем? Как пелось в известной песне «За что в тюрьму и почему?».
Более того, ответив на обозначенный вопрос, можно легко рассудить, какая модель понижения в очерёдности (субординации) требований участника (акционера) при банкротстве у нас на сегодняшний день представлена: «мягкая» или «жесткая». Следует при этом отметить, что выделение двух моделей субординации в данном случае заметное упрощение, поскольку в рамках «мягкой» модели можно выделить еще, как минимум, три подхода, которые, так или иначе, зачастую вперемешку, представлены в судебной практике, а также имеются за рубежом:
1) понижение в очередности (субординация) займов, предоставленных на нерыночных условиях (см., напр.: постановление АС Западно-Сибирского округа от 21.12.2017 № Ф04 4160/2016 по делу № А45-27751/2015.);
2) понижение в очередности (субординация) займов при наличии недобросовестности и противоправных действий со стороны участника (см. дело «Свиридова и Юркова»);
3) понижение в очередности (субординация) займов, предоставленных в условиях кризиса общества (см. дела «Кинг Лион Тула», «Транспортная компания «Ямалтранссервис»).
1.2. Итак, почему же обозначенное выше дело может стать ключевым при ответе нашего правопорядка на вопрос о ключевом аргументе в пользу субординации?
Прежде всего потому, что это первое дело (по крайней мере, на моей памяти) после августа 2017 г. (дело «Свиридова и Юркова»), когда в судебную коллегию Верховного Суда РФ передается дело в ситуации, когда нижестоящий суд понизил в очередности займы участника, а судья Верховного Суда РФ, передавая дело в Коллегию, прислушался к иной позиции (против субординации). Кроме того, оно крайне интересно свой фактурой.
До этого момента фраза Верховного Суда РФ о том, что «сама по себе выдача займа участником должника не свидетельствует о корпоративном характере требования по возврату полученной суммы для целей банкротства» воспринималась как дежурная, после которой суд подводил ту или иную аргументацию, которая приводила к одному результату – понижению в очередности займов участников (то бишь по существу «жесткая» модель).
Однако благодаря этому делу имеется вероятность, что, как казалось, неприступная крепость в виде бремени опровержения наличия у займа корпоративной природы, впервые будет покорена. По существу, если Верховный Суд РФ решит, что в данном случае субординация недопустима – будет явным образом признана «мягкая» модель, контуры которой уже можно будет на основе этого дела попытаться нащупать. Если же Суд заключит, что несмотря на приводимые аргументы (об этом подробнее ниже абз. 3.2.), следует понижать – окончательно обоснуется «жесткая» модель.
А главное то, какая аргументация под то или иное решение будет подведено Верховным Судом РФ, поскольку выбор между «мягкой» и «жесткой» моделью напрямую зависит от этого.
1.3. Максимальным образом упрощая, Верховным Судом РФ, в частности, были сформулированы следующие аргументы:
1) Аргумент о недопустимости переноса рисков предпринимательской деятельности на внешних кредиторов. Так, в определении от 06.07.2017 № 308-ЭС17-1556 (2) отмечается, что «на… участника подлежит распределению риск банкротства контролируемого им лица, вызванного косвенным влиянием на неэффективное управление последним». Однако следует заметить, что ВС РФ акцентирует внимание на неэффективном управлении юридическим лицом;
3) Аргумент о создании видимости платежеспособности общества. Так, в определении от 12.02.2018 № 305-ЭС15-5734 (4, 5) отмечается: «…когда же мажоритарный участник (акционер) осуществляет вложение средств с использованием заемного механизма, финансирование публично не раскрывается. При этом оно позволяет завуалировать кризисную ситуацию, создать перед кредиторами и иными третьими лицами иллюзию благополучного положения дел в хозяйственном обществе»;
4) Аргумент о влиянии на судьбу компании. Определение Верховного Суда РФ от 12.02.2018 N 305-ЭС15-5734(4,5): «…участники (акционеры) де-факто принимают управленческие решения о судьбе должника…»;
5) Недопустимость создания подконтрольной задолженности. Определение от 06.07.2017 № 308-ЭС17-1556: «заем может использоваться вместо механизма увеличения уставного капитала, позволяя на случай банкротства формально нарастить подконтрольную кредиторскую задолженность с противоправной целью последующего уменьшения в интересах должника и его аффилированных лиц количества голосов, приходящихся на долю независимых кредиторов, чем нарушается обязанность действовать в интересах кредиторов и должника.»
Более подробно я попытался разобрать все аргументы в январском номере Вестника экономического правосудия РФ.
1.4. Очевидно, что доведенный до своего логического конца аргумент № 1 выше влечет максимально «жесткую» субординацию. В частности, аргумент № 2 однозначно в пользу «мягкой» модели.
Вопрос только в том, какой же аргументации придерживаются суды и на сколько последовательно? Соответственно, какая у нас модель:«мягкая» или «жесткая»?
Вышеуказанное дело идеальный повод разобраться в этом и расставить все точки над «и».
Рассмотрим подобнее обстоятельства этого дела (№ А81-7027/2016).
2. Обстоятельства дела.
2.1. В рамках дела о банкротстве ООО «Анкор Девелопмент» (далее – общество, должник), заявление о признании банкротом которого было подано ООО «Анкор» (генеральным директором ООО «Анкор» является также Плешков С.В.), с заявлением об установлении своих требований обратился участник (Плешков С.В.), владеющий 70 % доли в обществе (то есть мажоритарный участник).
В обоснование заявленных требований Плешков С.В. сослался на заключение им с ООО «Анкор Девелопмент» договора беспроцентного займа (далее также – заем № 1), и в качестве индивидуального предпринимателя договора процентного займа (далее также – заем № 2).
Кроме того, требование было также основано на договоре новации, по условиям которого поступившая на счет должника в качестве оплаты взноса в уставный капитал ООО «Анкор Девелопмент» сумма новирована в заем (в силу того, что увеличение уставного капитала не состоялось) (далее также – заем № 3).
2.2. При этом частично требования участника были подтверждены судебными актами, что обусловило, на мой взгляд, глубоко ошибочный вывод суда апелляционной инстанции:
«Поскольку вступившими в законную силу судебными актами подтвержден факт предоставления Плешковым С.В. в качестве физического лица и индивидуального предпринимателя займов ООО «Анкор Девелопмент», а также новация поступивших на счет должника в качестве оплаты взноса в уставный капитал ООО «Анкор Девелопмент» денежных средств в заем, у суда первой инстанции не имелось оснований для рассмотрения разногласий в части их состава и размера. Разногласия по составу касаются, в том числе, и недействительности сделки, поскольку если будет доказано, что заем прикрывает корпоративное финансирование, то у должника нет обязательства по его возврату в соответствии с условиями займа. … Между тем, следует учесть, что ПАО «Сбербанк России», иные кредиторы, не обжаловали вступившие в законную силу судебные акты.»
2.3. Данный вывод, что отрадно, был парирован судом кассационной инстанции:
«При этом наличие решения суда … само по себе не изменяет корпоративного характера отношений между указанными лицами, которые могут быть оценены с учётом особенностей проверки обоснованности требования кредитора в рамках дела о банкротстве».
3. Позиции судов
3.1. Суд первой инстанции отказал во включении требований участника (Плешкова С.В.) в реестр требований кредиторов.
Позиция суда, в частности, заключается в следующем:
«В рассматриваемом случае заемные отношения имеют следующие особенности:
— заем предоставлен участником, обладающим 70% долей участия в обществе, то есть контролирующим общество участником;
— договор займа является бессрочным, и кредитором не предъявлялось требования о возврате займа до момента возбуждении в отношении должника дела о несостоятельности (банкротстве).
Совокупность указанных обстоятельств позволяет сделать вывод о том, что за формально заемными отношениями скрыты отношения по увеличению капитализации должника в обход процедуры внесения вклада в уставный капитал должника со стороны кредитора.»
3.2. Суд апелляционной инстанции отменил определение суда первой инстанции и включил требования участника в реестр требований кредиторов.
Линия рассуждений в пользу такого решения, судя по тексту судебного акта, состояла в следующем:
Во-первых, участнику (Плешкову С.В.) не удалось увеличить уставный капитал по независящим от него причинам – решение об увеличении уставного капитала было успешно оспорено другим участником, владеющим 30 % в обществе.
Цитата из судебного акта: «Отсутствие возможности осуществлять инвестирование строительства МРТЦ «Солнечный» через корпоративные процедуры обуславливает наличие у заявителя разумных экономических мотивов выбора в отношениях с должником конструкций займов и новации внесенных в качестве оплаты взноса в уставный капитал ООО «Анкор Девелопмент» денежных средств в заем.»
Во-вторых, общество осуществляло свою деятельность (строительство МРТЦ «Солнечный») за счет кредитных денежных средств, полученных от ПАО «Сбербанк». При этом в договор об открытии невозобновляемой кредитной линии было включено большое количество кредитных ковенантов (помимо прочего, существенная часть активов были заложены в пользу Банка), в силу которых возможности по привлечению финансирования от третьих лиц были существенно ограничены. Так, в частности, были предусмотрены следующие ковенанты:
— обязанность согласовывать с кредитором любое заимствование денежных средств (от кредитных учреждений) (т.е. получение кредитов и иных форм привлечения денежных средств на возвратной и возмездной основе) и/или предоставления поручительств/гарантий;
— обязанность обеспечить соотношение чистый долг/EBITDAне более 3,0 без учета инвестиционных проектов, а также обеспечить положительное значение чистый долг/ EBITDA;
— обязанность обеспечить субординацию займов по вновь привлекаемым займам (за исключением внутригрупповых займов группы компаний Анкор);
— обязанность не заключать без письменного согласия кредитора сделки или несколько взаимосвязанных сделок, связанных с отчуждением или невозможностью отчуждения прямо или косвенно имущества, если балансовая стоимость такого имущества (суммарная балансовая стоимость при заключении нескольких взаимосвязанных сделок) составляет более 50 000 000 руб. в соответствии с бухгалтерской отчетностью на последнюю отчетную дату;
— обязанность не заключать без письменного согласия кредитора сделки или несколько взаимосвязанных сделок, связанных с обременением залогом имущественных активов, принадлежащих заемщику, балансовая стоимость которых в соответствии с бухгалтерской отчетностью на последнюю отчетную дату превышает 50 000 000 руб., по своим обязательствам перед третьими лицами или обязательствам третьих лиц и проч.
На основании изложенного суд апелляционной инстанции заключает:
«Возможность получения ООО «Анкор Девелопмент» при наличии соответствующих ограничений (ковенантов) финансирования от иных независимых кредиторов из материалов настоящего обособленного спора не усматривается.»
В-третьих, суд использовал аргумент об отсутствии кризиса в момент предоставления займа участником (Плешковым С.В.).
Договор об открытии невозобновляемой кредитной линии был заключен 27.04.2012. При этом заем № 2 участником был предоставлен 29.07.2011. Следовательно, как отмечает суд, поскольку «обычной практикой предоставления банками кредитов является проверка финансового состояния юридического лица, испрашивающего предоставление кредитных средств» никакого кризиса на момент предоставления займа не было, ведь «наличие кризисных факторов в деятельности должника являлось бы препятствием в выдаче банком кредитов».
Более того, имея возможность оперативно отслеживать финансовые показатели общества, в случае их ухудшения Банк имел право в соответствии с условиями договора тут же потребовать досрочного возврата кредита. Банк предъявил такое требование только 8.12.2016. Из этого суд приходит к выводу, что «признаки кризисной ситуации возникли только в 2016 году, значительно позднее предоставления заемных денежных средств Плешковым С.В.» (т.е. позже предоставления в том числе займа № 1 и займа № 3).
В-четвертых, Банк не выполнил условие в договора в части расторжения договора залога ТРЦ «Гудзон», принадлежащего обществу, что «воспрепятствовало осуществить продажу указанных объектов и погасить возникшую у должника задолженность» и в том числе способствовало возникновению кризисной ситуации, на основании этого «суд апелляционной инстанции не может сделать вывод, о том, что непогашение кредиторской задолженности и возникновение кризисной ситуации вызвано исключительно негативными действиями должника и аффилированных лиц».
3.3. Суд кассационной инстанции, не опровергнув явным образом все аргументы апелляционной инстанции, отменил постановление суда апелляционной инстанции и оставил решение суда первой инстанции в силе.
3.4. Доводы об 1) отсутствии у должника признаков неплатежеспособности и неустойчивого финансового положения вплоть до возбуждения дела о банкротстве и требования банка о досрочном возврате кредитных средств; 2) ограниченности возможностей привлечения денежных средств от иных независимых кредиторов (залог всего имеющегося у группы компаний Анкор имущества, субординирование всех займов, кроме группы компаний Анкор) по мнению Судьи Капкаева Д.В. заслуживают внимания и являются достаточным основанием для пересмотра обжалуемого судебного акта в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.
4. Кредитор с кредитными ковенантами – тоже понижаем?
4.1. Отдельного обсуждения требует следующий абзац суда апелляционной инстанции:
«…условия о несубординации предоставленных должнику группой компаний Анкор займов и предоставлении банку бухгалтерской, налоговой и иной отчетности группы компаний Анкор, запрета на осуществление корпоративных изменений, привлечение денежных средств от иных лиц и заключения основных договоров по затратной части проекта без согласия банка не позволяет суду апелляционной инстанции прийти к выводу о том, чтоООО «НефтеСервис» как правопреемник ПАО «Сбербанк России» является одним из независимых кредиторов, не обладающих полной информацией о финансовом положении ООО «Анкор Девелопмент» и об имеющихся внутри группы компаний Анкор заемных отношениях, на защиту интересов которых направлена правовая позиция, изложенная в определении Верховного Суда РФ от 06.07.2017 No 308-ЭС17- 1556(2) по делу No А32-19056/2014».
4.2. В своей статье в январском номере ВЭП я обращал внимание, что аргумент о том, что участник имеет весомое информационное преимущество перед внешними кредиторами и существенные возможности влиять на судьбу компании довольно опасный, поскольку помещает существенную часть банковских кредитов (с широким спектром ковенантов) в зону риска (см. также выступление А.А. Кузнецова Часть 1 с 21:55–26:28: Видеозапись Научно-практического круглого стола «Судьба договорных требований контролирующих компанию лиц и иных аффилированных кредиторов при банкротстве компании».)
5. Обобщающие выводы.
5.1. Итак, подытожим сказанное. Верховный Суд РФ на основе данного дела имеет уникальную возможность прояснить два вопроса: каков ключевой аргумент в пользу субординации и – как логическое следствие ответа на первый вопрос, – какая модель субординации имеет место в нашем правопорядке?
5.2. Если исходить из логики об ответственности финансирования в кризис, в соответствии с которой если участник довел свой бизнес до кризиса, то он не может компенсировать свои неудачи путем предоставления займов, то аргументы участника могут показаться убедительными:
— кризиса на момент предоставления займа не было;
— уставный капитал увеличить не вышло и поэтому упрек о выборе негодного способа финансирования не в кассу;
— не плохо бы, мол, также мотивировать предоставлять займы в условиях ограниченных возможностей привлечения финансирования от третьих лиц;
Из этого следует, что оснований для понижения нет, следовательно, «мягкая» модель.
5.3. Если исходить из логики недопустимости переноса рисков на внешних кредиторов, то вывод следует иной. Сторонники этого аргумента прекрасно понимают, что финансировать с помощью займов участникам (акционерам) существенно проще. Однако как бы участник (акционер) не финансировал свое общество, он должен нести риски провала в первую очередь, поскольку взамен он получает все выигрыши в случае успеха бизнес-проекта. Следовательно, аргументы участника (абз. 5.2.) нерелевантны, следует понижать его требования в очередности (по существу, «жесткая» модель).
5.4. Как представляется, основной аргумент необходимости субординации займов состоит в том, что правопорядок с нашей точки зрения не должен допускать того, чтобы какое-либо лицо одновременно могло совмещать в своих руках контроль над корпорацией (в том числе над ее денежными потоками и проч.) и возможность получения неограниченной прибыли в случае удачи бизнес-проекта (строительство МРТЦ «Солнечный» и проч.), не неся при этом рисков провала всеми вложенными средствами, вне зависимости от выбора способа финансирования. Кредитор с кредитными ковенантами (Банк) все же получает фиксированную в договоре прибыль от бизнес-проекта, а потому он внешний кредитор.
Таким образом, модель субординации займов зависит от избранного в основу такого решения политико-правового аргумента.
Как бы то ни было, остается надеяться на развернутую мотивировку Верховного Суда РФ по этому делу и на разрешение насущных вопросов, от которых зависит единообразие практики судов по этому вопросу.