вейвер что это простыми словами
Вейвер по облигациям
Вейвер по облигациям. Само слово «waiver» с английского переводится как отказ, освобождение, исключение. Вейвер облигаций означает освобождение сторон от ответственности. Это идет от иностранной практики, где существуют договорные/законодательные положения или документы, которые могут при наступлении или не наступлении определенных обстоятельств освобождать одну из сторон от возложенных на неё обязанностей или ответственности.
Соответственно, вторая сторона соглашается на такое изменение своих прав по договору или по законодательству.
Например, в договор купли-продажи может быть включено положение о том, что продавец не гарантирует того, что приобретаемый покупателем товар подойдет покупателю для определенной цели. Таким образом, в этих случаях продавец снимает с себя ответственность.
В этом случае в отношении тех обязанностей, которые не будет выполнены, стороны оформляют специальный документ, в котором указывается обязанность, которая может не исполняться соответствующей стороной, а также прописываются сроки, в течение которых такая обязанность может не исполняться.
👉в некоторых юрисдикциях освобождение от ответственности за умышленные нарушения договора может быть невозможно;
👉 «waiver» должен быть сделан при добровольном соглашении сторон и понимании ими его последствий»;
👉«waiver» должен быть четким и не подлежащим двойному толкованию;
👉 иногда «waiver» невозможен, если его делает более слабая сторона, например, потребитель-физическое лицо в отношении с компанией;
👉 «waiver» ограничен, если в результате его применения будет нарушен публичный порядок.
WaIVer: отказ от прав в международной практике и как новелла российского законодательства
Буркова Анастасия Юрьевна, сотрудник коммерческого банка. Кандидат юридических наук.
Окончила Московскую государственную юридическую академию. Работала более 10 лет в международных юридических фирмах «Бейкер и Макензи» и «Уайт энд Кейс».
Автор более 200 публикаций на русском и иностранном языках на темы банковского, гражданского и предпринимательского права.
Отказ от прав является новой концепцией российского законодательства. Он сформулирован Законом достаточно широко и может применяться независимо от того, оговорен ли соответствующий отказ в договоре или нет.
Ключевые слова: договор, отказ от прав, дефолт, право.
Waiver in international practice and as a novelty in Russian legislation
Waiver is a new concept of Russian law. Waiver under Russian law is rather wide definition and may be applicable irrespectively whether it is provided by contract or not.
Key words: agreement, waiver, default, law.
Обычно waiver типично для договоров/взаимоотношений по англосаксонскому праву.
Так, снятие определенных обязанностей или ответственности (называемое waiver) можно встретить как отдельное положение первоначального текста договора. Например, в договоре купли-продажи может включаться положение о том, что продавец не гарантирует, что приобретаемый покупателем товар подойдет покупателю для определенной цели. Таким образом, продавец снимает с себя ответственность в этих случаях, а покупатель отказывается от своих соответствующих прав.
Среди других примеров:
Иногда в договорах, заключенных в англо-саксонских юрисдикциях, встречаются так называемые положения no waiver.
Эти положения означают, что соответствующая сторона при обнаружении нарушения второй стороны и непринятии мер, как указано в договоре (например, случай неисполнения обязательств), не теряет право на принятие этих мер в будущем, то есть стороны сохраняют свои права и не готовы от них отказываться.
Такие ситуации возникают, например, когда:
Без соответствующих положений no waiver суд и/или вторая сторона могут решить, что первая сторона отказалась от использования своего права защиты интересов и согласилась с изменениями отношений между сторонами.
Например, если в договоре содержится положение о том, что вторая сторона должна иметь выручку в месяц не менее чем 10 миллионов евро, однако эта выручка в феврале была только на 7 миллионов евро, при наличии положений о no waiver первая сторона может как немедленно объявить дефолт по соответствующему договору, так и не объявлять его незамедлительно, но сохранить соответствующее право сделать это в любой момент времени в разумном будущем.
Без договорных положений о no waiver суд может решить, что первая сторона согласилась с тем, что выручка в феврале может быть 7 миллионов евро, и через определенный промежуток времени первая сторона не сможет предъявлять нарушения договорных обязательств второй стороной.
Однако несмотря на существование положений no waiver в договорах это не означает, что соответствующие права на защиту интересов у первой стороны сохраняются бесконечно. Такая защита сохраняется разумный промежуток времени, хотя он и четко не определен законодательством.
В деле Tele2 International Card Company SA and others v. Post Office Limited [2009] английский суд рассматривал вопрос действительности положений no waiver при нарушении договора, когда сторона имела право расторгнуть контракт, но сделала это только примерно через год после нарушения.
Согласно материалам дела одна из сторон допустила существенное нарушение договора и получила право расторгнуть договор. Несмотря на данные обстоятельства, эта сторона продолжала исполнять свои обязанности по договору еще на протяжении одного года и потом только подала свое требование о расторжении договора.
Вторая сторона оспаривала такое требование, указывая, что своим поведением первая сторона подтвердила договор, так как продолжала его исполнение и не оспорила нарушения второй стороны в свое время.
Первая сторона основывала свою защиту на положениях о no waiver, по которым не была обязана прекращать договор сразу же и могла делать это в любое время в будущем.
Суд поддержал вторую сторону, что указывает на то, что положения о no waiver не гарантируют стороне право отложить защиту своих прав на будущее, если поведение стороны свидетельствует, что она подтверждает договор и, по сути, отказывается от защиты своих прав при наступившем нарушении.
В иностранной практике существуют и законодательные waiver в виде освобождений, которые выдают и государственные органы.
Например, если закреплен определенный общий запрет посредством конкретных waiver, государственные органы могут предоставлять исключения для участников рынка.
Waiver обычно оформляется в письменной форме, хотя в некоторых случаях действия сторон также могут расцениваться как waiver.
Например, в деле Levey & Co. v. Goldberg [1922] ответчик согласился в письменной форме приобрести от истца определенную одежду с поставкой в оговоренный промежуток времени. По запросу ответчика истец в устной форме согласился не осуществлять поставку в оговоренный промежуток времени. Впоследствии, однако, до поставки ответчик попытался прекратить договор, утверждая, что истец не был готов поставить одежду в срок, который оговорили стороны.
Суд решил, что непоставка истцом по требованию ответчика является waiver, хотя и было оно сделано в устной форме. Поэтому ответчик несет ответственность за то, что не принял одежду в дальнейшем.
Суд не всегда разрешает свободное применение waiver.
В частности, согласно новой статье 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, которую ввел Закон:
«6. Если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором, в случаях, когда сторона, осуществляющая предпринимательскую деятельность, при наступлении обстоятельств, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором и служащих основанием для осуществления определенного права по договору, заявляет отказ от осуществления этого права, в последующем осуществление этого права по тем же основаниям не допускается, за исключением случаев, когда аналогичные обстоятельства наступили вновь.
7. В случаях, установленных настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором, правила пункта 6 настоящей статьи применяются при неосуществлении определенного права в срок, предусмотренный настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором».
На основании этой статьи можно сделать следующие выводы относительно реализации концепции «отказа от права»:
То есть в личных отношениях отказ от прав невозможен. Сделано это для того, чтобы более сильные контрагенты-предприниматели не могли негативно влиять на реализацию воли потребителей и иных физических лиц;
Например, в существующем законодательстве существует запрет на отказ от права судебной защиты в арбитражном процессе.
Скорее всего, можно ожидать достаточно много споров о том, можно ли отказываться от определенных прав или нет. Например, российское право достаточно жестко устанавливает правила корпоративного поведения, поэтому отказ от соответствующих прав будет очень ограниченным;
Законом не установлено, в какой форме должно быть осуществлено такое заявление, однако для доказательственных целей стоит ожидать, что это будет письменная форма уведомления;
Например, банк заключил с заемщиком кредитный договор, в котором содержатся условия случаев неисполнения обязательств по договору: несвоевременный платеж, непредоставление информации о смене акционеров, незаключение договора залога. Предположим, что у должника произошла смена акционеров, и он своевременно не известил кредитора об этом. В этом случае до 1 июня 2015 года банк имел право не объявлять дефолт по кредиту, однако сохранял это право на будущее. По новому законодательству если должник извещает кредитора о таком нарушении и получает в ответ от банка письмо о том, что банк не собирается на этом основании объявлять дефолт, то банк теряет право досрочного требования погашения кредита, даже если изменит об этом мнение в дальнейшем;
То есть неосуществление права может в таких случаях трактоваться как отказ от права.
Закон не закрепляет это прямо, но по логике возможен временный отказ от права, когда лицо, имеющее право, сообщает своему должнику, что отказывается от права только на определенный период (например, три месяца), а затем право восстанавливается.
Отказ от прав является новой концепцией российского законодательства. Он сформулирован Законом достаточно широко и может применяться независимо от того, оговорен ли соответствующий отказ в договоре или нет.
В этой связи первые шаги применения могут повлечь негативные последствия для сторон, которые, отказываясь от соответствующих прав, все еще полагаются на ранее действующее законодательство, которое позволяло в любой момент реализовать соответствующие права в будущем.
Waiver в п. 6 ст. 450.1 ГК
В новой ст. 450.1 ГК появился нетипичный для нашего права институт waiver: «Если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором, в случаях, когда сторона, осуществляющая предпринимательскую деятельность, при наступлении обстоятельств, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором и служащих основанием для осуществления определенного права по договору, заявляет отказ от осуществления этого права, в последующем осуществление этого права по тем же основаниям не допускается, за исключением случаев, когда аналогичные обстоятельства наступили вновь».
Само по себе наличие такой нормы заслуживает поддержки. Действительно, прямой отказ от того или иного средства защиты должен препятствовать его использованию в дальнешем по тем же основаниям. Так, если заказчик заявляет подрядчику, что он не намерен взыскивать убытки за нарушение промежуточных сроков выполнения работ, то подрядчик вправе полагаться на такое заявление. Блокировать эти последствия можно договором, что также укладывается в стандарты коммерческой практки (оговорки non waiver являются стандартными для большинства предпринимательских договоров).
Основной вопрос состоит в том, что можно рассматривать в качестве waiver. Если суды истолкуют новые положения ограничительно (только прямое конкретное и недвусмысленное заявление потрепевшей стороны), это можно лишь приветствовать. Если же в качестве waiver будут квалифицироваться конклюдентные действия (например, длительная пассивность потерпевшего, который не использует доступные ему средства защиты), ситуация будет выглядеть гораздо менее однозначно. Не уверен, что это позитивное изменение, ибо правовая определенность значительно снизится.
Специалист в области процессуального права
Строительно-инвестиционная деятельность
Введение в правовую систему Англии / Introduction to English Legal System
Комментарии (22)
Сева, я думаю, ты сгущаешь краски. По моему мнению, отказ от договорных прав не может выводиться из конклюдентного поведения. Он должен быть эксплицитным и недвусмысленным. По сути, это односторонняя сделка, которая в силу ст.165.1 имеет юридическое значение с момента ее восприятия другой стороной.
Что же до «конклюдентного отказа», то для таких случаев есть ст.10 ГК и вытекающее из него правило «эстоппель». Собственно, в этом аспекте я вижу различие между блокированием права по правилу «эстоппель» и прямым отказом от права: отказ всегда прямой, а эстоппель может выводиться из характера поведения.
Второе различие, которое у нас пока не прояснено, это вопрос о detrimental reliance, о котором мы говорили на твоем круглом столе в Питере. Если в качестве условия для применения estoppel помимо фактора конклюдентного поведения, из которого третье лицо может сделать вывод о нежелании использовать право, видеть еще и фактор изменения экономической позиции другого лица на основе доверия к изначальному поведению и соответственно возникновение ущерба в случае изменения поведения, то между эстоппелем и отказом от договорного права появляется и еще одно различие. Ведь для отказа от права фактор reliance уж точно не требуется. Этот вопрос нужно серьезно изучить. Пока у меня нет однозначной позиции.
Еще интересен вопрос о соотношении института отказа от договорных прав и института прощения долга. Последнее есть по сути частный случай отказа от договорных прав. Но для прощения долга требуется не только волеизъявление кредитора, но и согласие должника. Да, оно по новой редакции ГК презюмируется, но, тем не менее, должник может возразить и тогда его долг не будет списан, несмотря на прямое желание кредитора прекратить свое правопритязание.
Я вижу ситуацию так: прощение долга это lex specialis и подчиняется специальным нормам. Норма же ст.450.1 об отказе от договорных прав применима к тем договорным правам, которые не являются требованиям. В первую очередь, речь должна идти о секундарных права (на отказ от договора, на одностороннее изменение договора, на досрочное истребование долга, на зачет и т.п.). Видимо, такой же отказ возможен и от права на оспаривание сделки (хотя эта ситуация несколько выбивается из гипотезы нормы ст.450.1).
Могу конечно ошибаться, но если кредитор заявляет должнику, что отказывается от права требовать возмещения убытков или уплаты неустойки за состоявшееся нарушение, это отказ от права в форме прощения долга с применением специальных норм, а вот если кредитор в письме пишет должнику, что он не будет пользоваться правом на досрочное истребование кредита из-за состоявшегося нарушения того или иного ковенанта, то это как раз попадает в гипотезу ст.450.1 об отказе от договорных прав.
Применительно твоего примера про Nachfrist: когда кредитор дает должнику дополнительный срок для устранения нарушения (исправления дефекта в товаре или поставки просроченной партии), он прямо не отказывается ни от каких прав. Такая отсрочка не меняет условие договора о сроке исполнения, не отменяет факт нарушения и не лишает кредитора права требовать взыскания убытков или пени за пропуск договорного срока. Но, дав должнику дополнительный срок, кредитор имплицитно намекает тому, что если тот уложится в этот срок кредитор будет обязан принять просроченное исполнение и в течение указанного периода не вправе отказаться от договора по тому же основанию (если, конечно, должник в ответ не откажется исполнять в дополнительный срок). Поэтому с точки зрения кредитора было бы явно непоследовательно и недобросовестно, вначале дав должнику дополнительный месяц, например, на поставку просроченной партии, потом не дожидаясь окончания этого срока отказаться от договора из-за пропуска договорного срока. Ведь должник мог на основе такого письма прилагать сверхусилия к надлежащему исполнению и было бы нечестно подрывать его доверие (reliance). И здесь мы имеем эстоппель
Тема, я же как раз и написал, что в зависимости от практики все может пойти вполне удовлетворительно или наоборот.
Что касается Nachfrist, ты излагаешь классический подход к делу. А у нас этого правила в общих положениях не было. Поэтому непонятно, что будет с мораторными убытками (как суд истолкует по этому вопросу ст. 450.1). С правом на отказ в силу просрочки все более или менее ясно (прекращается оно).
Наконец, подвешенным остался вопрос об обязанности оперативного уведомления о недостатках исполнения. Если кредитор принял исполнение и долго молчит, можно считать это за waiver?
Я вот думаю, а waiver ведь тоже можно рассматривать как подразумеваемый договор (как говорил Сергей Васивльевич Сарбаш): кредитор заявляет об отказе, а должник молчаливо принимает отказ. Что думаешь?
Вейвер что это простыми словами
Американское иммиграционное законодательство предоставляет возможность лицам, которым установлен запрет на въезд в США, получить временное разрешение на въезд для работы, по вопросам бизнеса, туризма или посещения друзей или родственников. Во всех случаях, кроме работы, заявитель должен продемонстрировать обоснованное намерение вернуться на родину по окончании поездки.
При вынесении решения о возможности предоставления исключительного разрешения на въезд, консул оценивает следующие факторы:
Возможность получения Waiver напрямую зависит от тяжести совершенного преступления или иммиграционного нарушения, а также срока давности их совершения. Так, в случае совершения тяжкого преступления в течение 1-2 лет, предшествующих подаче прошения о предоставлении исключительного разрешения на въезд, заявителю, скорее всего, будет отказано, в то время как допущенное более 10 лет назад нарушение иммиграционного закона скорее всего будет признано простительным и прошение о предоставлении исключительного разрешения на въезд будет одобрено. Более подробно
Иммиграционные разрешения на въезд (Immigrant Waivers)
В Законе об иммиграции и гражданстве США существует достаточно широкий перечень оснований, при наличии которых нежелательный иностранец вправе ходатайствовать о предоставлении ему исключительного разрешения на въезд в США:
При установлении возможности получения нежелательным иностранцем исключительного разрешения на въезд учитывается совокупность положительных и отрицательных последствий, которые могут возникнуть в случае допуска этого лица в США.
Виды исключительных разрешений на въезд
Вид исключительного разрешения на въезд зависит от оснований установления запрета на въезд и определяется ими. При обращении за исключительным разрешением на въезд следует помнить, что его предоставление является правом, но не обязанностью иммиграционных властей. Положительное решение о предоставлении исключительного разрешения на въезд зависит от полноты и обоснованности представленных доказательств в поддержку прошения о выдаче исключительного разрешения на въезд. В некоторых случаях Waiver не может быть предоставлен.
Какую помощь может оказать White & Associates?
Если Вы оказались в ситуации, когда въезд в США запрещен, прежде всего, необходимо установить основания этого решения, и затем на основании полученной информации выстраивать стратегию дальнейших действий. Для успешного разрешения подобной ситуации всегда требуется представление большого объема документов и доказательств, а также знания тонкостей и нюансов иммиграционного законодательства США. Квалифицированные юристы W & A помогут разобраться в сложившийся ситуации, выяснят основания вынесения запрета, установят возможность получения исключительного разрешения на въезд в США (Waiver) и обеспечат полную юридическую поддержку на всех этапах прохождения дела.
Налоги и Право
повышение юридических знаний
Освобождение стороны от ответственности
Автор: Екатерина Шестакова 20 августа 2013
В иностранной практике существуют договорные/законодательные положения или документы, которые могут
определенных обстоятельств освобождать одну из сторон от возложенных на неё обязанностей или ответственности.
Соответственно, вторая сторона соглашается на такое изменение своих прав по договору или по законодательству.
Положения о «waiver» в договорах
Обычно положение «waiver» (снятие определенных обязанностей или ответственности) типично для договорного англосаксонского права.
Так, «waiver» можно встретить в первоначальном тексте договора.
Например, в договор купли-продажи может быть включено положение о том, что продавец не гарантирует того, что приобретаемый покупателем товар подойдет покупателю для определенной цели. Таким образом, в этих случаях продавец снимает с себя ответственность.
Отдельные положения «waiver»
Отдельное положение «waiver» в дополнение к договору встречается в случаях, когда определенные обязательства прописаны в договоре, однако, стороны понимают, что такие обязательства в конечном итоге не будут выполнены.
В этом случае в отношении тех обязанностей, которые не будет выполнены, стороны оформляют специальный документ, в котором указывается обязанность, которая может не исполняться соответствующей стороной, а также прописываются сроки, в течение которых такая обязанность может не исполняться.
Положения «no waiver»
Иногда в договорах, заключенных в англо-саксонских юрисдикциях, встречаются так называемые положения «no waiver».
Эти положения означают, что соответствующая сторона при установлении факта нарушения второй стороны и не принятии мер, как указано в договоре (например, случай неисполнения обязательств), не теряет право на принятие этих мер в будущем.
Такие ситуации возникают, например, когда:
Без соответствующих положений «no waiver» суд и/или вторая сторона могут решить, что первая сторона отказалась от использования своего права защиты интересов и согласилась с изменениями отношений между сторонами.
Например, если в договоре содержится положение о том, что выручка второй стороны должна составить не менее 10 млн евро, однако составила лишь, к примеру, 7 млн, при наличии положения «no waiver» первая сторона может как немедленно объявить дефолт по соответствующему договору, так и не объявлять его незамедлительно, при этом сохранить соответствующее право сделать это в любой момент времени в разумные сроки в будущем.
Без договорных положений «no waiver» суд может решить, что первая сторона согласилась с тем, что выручка может составить 7 млн евро, тем самым через определенный промежуток времени первая сторона не сможет предъявить претензию в нарушении договорных обязательств второй стороне.
Однако, не смотря на существование положений «no waiver» в договорах, они не означают бесконечного сохранения соответствующих прав на защиту интересов у первой стороны. Подобная защита сохраняется разумный промежуток времени, хотя он и четко не определен законодательством.
В деле Tele2 International Card Company SA and others v Post Office Limited [2009] английский суд рассматривал вопрос действительности положений «no waiver» при нарушении договора, когда сторона имела право расторгнуть контракт, но сделала это только примерно через год после нарушения.
Согласно материалам дела одна из сторон допустила существенное нарушение договора и получила право расторгнуть договор. Несмотря на это данная сторона продолжала исполнять свои обязанности по договору еще на протяжении одного года и потом только заявила свое требование о расторжении договора.
Вторая сторона оспаривала такое требование, указывая, что своим поведением первая сторона подтвердила договор, так как продолжала его исполнение и не оспорила нарушения второй стороны в свое время.
Первая сторона основывала свою защиту на положениях «no waiver», по которым не была обязана прекращать договор сразу же и могла делать это в любое время в будущем.
Суд поддержал вторую сторону, что указывает на то, что положения «no waiver» не гарантируют стороне право отложить защиту своих прав на будущее, если поведение стороны свидетельствует о том, что она подтверждает договор и по сути отказывается от защиты своих прав при наступившем нарушении.
Waiver по законодательству
Освобождения предоставляют и государственные органы.
Например, если существует определенный общий запрет, посредством конкретных положений «waiver» государственные органы могут предоставлять исключения для участников рынка.
Форма «waiver»
«Waiver» обычно оформляется в письменной форме, хотя в некоторых случаях сами по себе действия сторон также могут расцениваться как «waiver».
Например, в деле Levey & Co. V. Goldberg [1922] ответчик в письменной форме согласился приобрести от истца определенную одежду с поставкой в оговоренный промежуток времени. По запросу ответчика истец в устной форме согласился не осуществлять поставку в оговоренный промежуток времени. Впоследствии, однако, до момента поставки ответчик попытался прекратить договор, утверждая, что истец не был готов поставить одежду в срок, оговоренный сторонами.
Суд решил, что непоставка истцом по требованию ответчика является «waiver», хотя и было оно сделано в устной форме. Поэтому ответчик несет ответственность за то, что не принял одежду в дальнейшем.
Ограничения применения «waiver»
Суд не всегда разрешает свободное применение «waiver».