в чем заключается принцип свободы договора в договорах присоединения
В чем заключается принцип свободы договора в договорах присоединения
Позиции высших судов по ст. 421 ГК РФ >>>
1. Граждане и юридические лица свободны в заключении договора.
Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.
2. Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. К договору, не предусмотренному законом или иными правовыми актами, при отсутствии признаков, указанных в пункте 3 настоящей статьи, правила об отдельных видах договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами, не применяются, что не исключает возможности применения правил об аналогии закона (пункт 1 статьи 6) к отдельным отношениям сторон по договору.
(в ред. Федерального закона от 08.03.2015 N 42-ФЗ)
(см. текст в предыдущей редакции)
3. Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.
4. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).
В случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой.
5. Если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями, применимыми к отношениям сторон.
(в ред. Федерального закона от 08.03.2015 N 42-ФЗ)
Статья 421. Свобода договора
Статья 421. Свобода договора
ГАРАНТ:
См. Энциклопедии, позиции высших судов и другие комментарии к статье 421 ГК РФ
1. Граждане и юридические лица свободны в заключении договора.
Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.
Информация об изменениях:
Федеральным законом от 8 марта 2015 г. N 42-ФЗ в пункт 2 статьи 421 настоящего Кодекса внесены изменения, вступающие в силу с 1 июня 2015 г.
2. Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. К договору, не предусмотренному законом или иными правовыми актами, при отсутствии признаков, указанных в пункте 3 настоящей статьи, правила об отдельных видах договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами, не применяются, что не исключает возможности применения правил об аналогии закона (пункт 1 статьи 6) к отдельным отношениям сторон по договору.
3. Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.
4. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).
В случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой.
Информация об изменениях:
Федеральным законом от 8 марта 2015 г. N 42-ФЗ в пункт 5 статьи 421 настоящего Кодекса внесены изменения, вступающие в силу с 1 июня 2015 г.
5. Если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями, применимыми к отношениям сторон.
Статья 421 ГК РФ. Свобода договора
1. Граждане и юридические лица свободны в заключении договора.
Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.
2. Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. К договору, не предусмотренному законом или иными правовыми актами, при отсутствии признаков, указанных в пункте 3 настоящей статьи, правила об отдельных видах договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами, не применяются, что не исключает возможности применения правил об аналогии закона (пункт 1 статьи 6) к отдельным отношениям сторон по договору.
3. Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.
4. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).
В случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой.
5. Если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями, применимыми к отношениям сторон.
Комментарии к ст. 421 ГК РФ
1. Среди основных начал гражданского законодательства в ст. 1 ГК назван принцип свободы договора. Провозглашенный ст. 1 ГК принцип раскрыт и конкретизирован в комментируемой статье. Свобода договора означает, что граждане и юридические лица самостоятельно решают, с кем и какие договоры заключать, и свободно согласовывают их условия. В связи с этим основной принцип договорного права имеет огромное значение для рыночных отношений, открывает широкие возможности для предпринимательской деятельности.
Автономия воли и свобода договора проявляются в различных аспектах, ряд из которых урегулирован в комментируемой статье: во-первых, это право самостоятельно решать, вступать или нет в договор и, как правило, отсутствие возможности понудить контрагента к заключению договора; во-вторых, предоставление сторонам договора широкого усмотрения при определении его условий; в-третьих, право свободного выбора контрагента договора; в-четвертых, право заключать как предусмотренные ГК, так и не поименованные в нем договоры; в-пятых, право выбора вида договора и заключения смешанного договора.
Свобода договора означает также право сторон договора выбрать его форму (ст. 434 ГК); возможность сторон в любое время своим соглашением изменить или расторгнуть договор (ст. 450 ГК); право выбрать способ обеспечения исполнения договора (гл. 23) и др.
2. Комментируемая статья, закрепляя свободу договора, допускает ее ограничения. Возможные изъятия из общего правила предусмотрены нормами ГК. Кроме того, п. 1 статьи допускает установление как обязанности заключить договор, так и иных ограничений свободы договора другими законами.
Оговорка в комментируемой статье о возможности исключений из предусмотренного принципа свободы договора вызвана необходимостью защиты государством общественных интересов, прав граждан и предпринимателей (потребителей), особенно в тех сферах экономики, которые отнесены к естественным монополиям или в которых возможно нарушение пределов осуществления гражданских прав организациями, занимающими на рынке доминирующее положение.
Ограничены права сторон при определении условий договора также императивными нормами ГК или других законов.
3. Среди норм ГК, ограничивающих свободу договора, прежде всего следует назвать ст. 426 ГК, устанавливающую обязанность заключить публичный договор и право контрагента обязанной стороны обратиться в суд с иском о понуждении заключить договор (см. коммент. к ней).
Обязанность банка заключить договор банковского счета с клиентом, обратившимся с предложением открыть счет на объявленных банком условиях, установлена п. 2 ст. 846 ГК.
Свобода договора ограничена также в нормах ГК, устанавливающих преимущественное право на заключение договора. ГК устанавливает преимущественное право: участников общей собственности на покупку доли в праве общей собственности (см. ст. 250 ГК и коммент. к ней); участников общества с ограниченной ответственностью на покупку доли при продаже (уступке) одним из участников общества своей доли в уставном капитале (см. ст. 93 и коммент. к ней); акционеров закрытого акционерного общества на приобретение акций, продаваемых другими акционерами этого общества (см. ст. 97 и коммент. к ней).
Во всех этих случаях обладатель преимущественного права в соответствии со ст. 446 ГК пользуется правом судебной защиты, если контрагентом допущены нарушения, связанные с заключением договора.
4. К законам, предусматривающим различные исключения из принципа свободы договора, относятся Закон о естественных монополиях и Закон о конкуренции.
Обязанность субъекта естественной монополии заключить договор с потребителями предусмотрена ст. 8 одноименного Закона. Согласно ст. 6 этого Закона орган регулирования естественных монополий вправе не только определять потребителей, подлежащих обязательному обслуживанию, но и (или) устанавливать также минимальный уровень их обеспечения. При заключении договора, если применен этот метод регулирования, количество товара (энергии, газа) устанавливается в договоре не менее того уровня, который определен органом регулирования естественных монополий, если заказ потребителя не может быть удовлетворен полностью.
Закон о конкуренции запрещает организациям (поставщикам, подрядчикам), занимающим доминирующее положение на товарных рынках (о понятии доминирующего положения см. коммент. к ст. 10 ГК), отказываться от заключения договоров с потребителями (покупателями, заказчиками) при наличии возможности производства или поставки соответствующего товара (ст. 5).
Закон о поставках, Законы РФ от 29 декабря 1994 г. «О государственном материальном резерве» (СЗ РФ. 1995. N 1. Ст. 3) и от 27 декабря 1995 г. «О государственном оборонном заказе» (СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 6) перечисляют организации, которые обязаны при наличии соответствующих условий принять государственный заказ на поставку товаров (выполнение работ, оказание услуг) и заключить договор. Это прежде всего организации, занимающие доминирующее положение на товарном рынке. По Закону о государственном материальном резерве такая обязанность возлагается также на организации, в объеме производства которых государственный оборонный заказ превышает 70%.
Наиболее широко трактуется обязанность поставщика принять заказ и заключить договор на выполнение оборонного заказа. Кроме тех организаций, кто занимает доминирующее положение, оборонный заказ обязателен для государственных унитарных предприятий.
Обязанность заключить договор установлена и иными законами.
5. Исключение из принципа свободы договора предусмотрено п. 1 комментируемой статьи так же для случаев, когда обязанность заключить договор принята на себя добровольно одной из сторон будущего договора. Такая обязанность прежде всего возникает из предварительного договора. Согласно п. 5 ст. 429 ГК в случаях уклонения одной из сторон, заключившей предварительный договор, от заключения основного, вторая сторона вправе в судебном порядке требовать понуждения ее к заключению договора (см. коммент. к ней).
Организатор торгов в форме конкурса или аукциона и лицо, выигравшее торги, обязаны заключить договор. В случае уклонения от заключения договора одной из сторон, другая вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор (см. ст. 448 ГК и коммент. к ней). Поскольку и участие в торгах, и их проведение, как правило, являются добровольными, то сам факт организации торгов и участие в них можно рассматривать как добровольное принятие на себя соответствующей обязанности.
6. Право сторон выбрать договор, которым они хотят определить свои правоотношения, является проявлением свободы договора. В этом случае с учетом конкретных обстоятельств сторона может воспользоваться оптимальным для себя договором. Например, производитель сельскохозяйственной продукции может либо заблаговременно заключить договор контрактации, либо воспользоваться для реализации выращенной (произведенной) продукции договорами поставки или комиссии. Ранее существовавшие ограничения для использования в этом случае договора поставки утратили силу.
Перечень договоров, поименованных в ГК, существенно изменен по сравнению с ГК 1964 г.; появились неизвестные ранее договоры. Вместе с тем п. 2 комментируемой статьи предоставляет право воспользоваться договорами, в ГК не предусмотренными. Соответствующая норма включена в ст. 8 ГК, которая предусматривает в качестве обязательного требования в случае применения непоименованного в ГК договора непротиворечие его закону.
7. К праву выбора вида договора примыкает возможность заключить смешанный договор, т.е. порождающий обязательство, совмещающее черты, признаки и элементы уже известных законодательству видов договоров. Стороны вправе в договоре предусмотреть, какими нормами они будут руководствоваться. Пункт 3 комментируемой статьи на случай, если в договоре нет соответствующих условий, устанавливает применение к различным частям смешанного договора правил о договорах, элементы которых в нем содержатся. Например, возможно заключение договора поставки с условием возврата товара, если он не будет продан в течение определенного срока. В этом случае договор включает элементы как поставки, так и комиссии и, следовательно, к нему применимы нормы и о поставках, и о комиссии.
Смешанный договор следует отграничить от комплексного. Понятие комплексного используется в случаях, когда договор включает несколько самостоятельных обязательств, например обязательство поставки сложного оборудования и обязательство шефмонтажа. Установленное комментируемой статьей правило о применимости норм к смешанному договору может быть использовано и при заключении комплексного договора.
8. Одним из основных проявлений свободы договора является предоставление сторонам возможности самостоятельно устанавливать его условия. Однако свобода в определении содержания договора также терпит ряд ограничений. Прежде всего она ограничена упоминаемыми п. 4 комментируемой статьи императивными нормами законов или иных правовых актов. Императивные нормы, т.е. обязательные для сторон правила, предписывают определенное поведение, которым договор должен соответствовать. При отступлении условий договора от императивных норм наступают последствия, предусмотренные ст. 168 ГК, т.е. соответствующее условие либо договор в целом признаются недействительными (см. ст. ст. 422, 168 ГК и коммент. к ним).
Иное значение для договора имеют диспозитивные нормы, т.е. применяемые при отсутствии соответствующего соглашения сторон. Такие нормы иногда называют восполнительными, так как они, не ограничивая усмотрение сторон в определении условий договора, восполняют отсутствующее соглашение. Диспозитивная норма применяется, если иное, чем в этой норме правило поведения, не закреплено в договоре. Стороны вправе своим соглашением исключить применение диспозитивной нормы.
Для ГК характерно придание большинству норм о договоре диспозитивного характера, что, не связывая инициативу сторон, упрощает и облегчает заключение и исполнение договора, т.к. стороны могут не включать в договор условия, предусмотренные диспозитивными нормами.
Ряд ограничений свободы в определении условий договора предусмотрен Законом о конкуренции для организаций, занимающих доминирующее положение. Так, ст. 5 Закона запрещает им включать в договор условия, не относящиеся к предмету договора, а также условия, ущемляющие права и интересы другой стороны. Включение таких условий рассматривается как запрещенная монополистическая деятельность и злоупотребление правом.
9. В ГК наряду с императивными и диспозитивными нормами включены нормы, не содержащие конкретные правила поведения и предлагающие определить соответствующие условия в договоре. Например, ст. 862 ГК перечисляет возможные формы безналичных расчетов, предлагая сторонам избрать и установить в договоре любую из них.
Диспозитивная норма на случай, если сторонами форма расчетов не установлена, предусмотрена лишь для договора поставки в ст. 516 ГК. В иных случаях при отсутствии в договоре формы расчетов стороны в соответствии с п. 5 комментируемой статьи руководствуются деловыми обычаями. Это правило применимо во всех случаях, когда отсутствует императивная или диспозитивная норма, а также соответствующее условие в договоре. Применяя деловые обычаи или деловые обыкновения, стороны руководствуются ст. 5 ГК (см. коммент. к ней).
Вместе с тем стороны могут предусмотреть, что отдельные пункты договора определяются примерными условиями, разработанными для договоров соответствующего вида и опубликованными в печати (см. ст. 427 и коммент. к ней). При нежелании воспользоваться примерными условиями стороны либо включают в договор иные условия, либо прямо в нем предусматривают, что примерные условия к их отношениям не подлежат применению.
Свобода договора по новым правилам
И очень часто простые граждане, не являющиеся предпринимателями, имеют дело с контрагентами-коммерсантами, которые обладают специальными знаниями в той сфере, в которой они предоставляют услуги населению. Более того, зачастую в таких отношениях между гражданином и предпринимателем существует по понятным причинам неравенство в возможностях, кредитор навязывает свои порой вовсе не выгодные потребителю условия, а последний в свою очередь не имеет рычагов воздействия, чтобы как-то эти условия изменить или хотя бы поучаствовать в согласовательном процессе. К тому же в лучшем случае процесс согласования таких условий может быть осложнен или затянут во времени бюрократическими препонами, так как каждое изменение условий потребует соответствующего анализа и согласования у всех служб организации. В худшем случае организация просто откажется пересматривать типовые условия, сославшись на то, что данный договор – это договор присоединения. В этой ситуации организацию можно понять, поскольку согласование условий с каждым потребителем ведет к затягиванию процесса, в то время, когда можно было бы приступить к исполнению договоров.
И вот мы подошли к проблеме, когда права потребителя-гражданина в момент заключения договоров с организацией в сфере услуг оказываются незащищенными.
В связи с подобной ситуацией на российском договорном пространстве подспорьем в защите прав потребителя при заключении договоров можно считать принятое уже более года тому назад постановление Пленума ВАС РФ № 16 от 14 марта 2014 г. «О свободе договора и ее пределах» (далее – Постановление о свободе договора), которое дало критерии несправедливости договоров, заключаемых с потребителями.
Кроме того, данное Постановление о свободе договора подробно осветило механизм толкования правовых норм при составлении договоров. Актуальность данного вопроса толкования норм трудно переоценить, так как в нашей правовой системе есть нормы, которые правоприменители часто толковали по-разному, относя их то к диспозитивным, то к императивным. В связи с этим сложности возникали и у судов при разрешении споров касательно толкования смысла правовых норм. И именно Постановление о свободе договора стало довольно серьезным инструментом в решении данного вопроса.
Как нам известно, граждане и юридические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.
Данное постановление предлагает по-новому взглянуть на правовые нормы, относя их к императивным или диспозитивным, и предлагает истолковывать смысл правовых норм как исходя из буквального понимания слов и выражений, так и руководствуясь целями, которые преследовал законодатель при написании законодательных актов (п. 1 Постановления о свободе договора).
Понятие диспозитивности норм дается в п. 4 ст. 421 ГК РФ, а дефиниция ее императивности содержится в ст. 422 ГК РФ.
В существующих законодательных актах России есть три вида норм:
– в первых указано определенное правило и оговорка: «Соглашение об ином ничтожно» и т.п. (норма с «императивным маркером»);
– во вторых указано правило и оговорка: «Если иное не установлено соглашением сторон» (норма с «диспозитивным маркером»);
– в третьих указано правило поведения, без каких-либо иных пояснений, то есть маркер императивности и диспозитивности отсутствует.
Как раз по поводу толкования смысла правовых норм третьей категории у правоприменителя на практике часто возникают вопросы. Именно такие нормы, наверное, большинство юристов долгое время воспринимало как императивные в силу того, что в них отсутствовало четкое указание на право выбора (диспозитивность). Это было сформировано менталитетом советского и постсоветского правового мышления.
В зарубежной, в частности, европейской практике вообще нет норм с «маркерами» диспозитивности. К примеру, в правовых системах Германии, Австрии и Швейцарии нормы права лишены «маркеров» императивности или диспозитивности.
Как прокомментировал подобную ситуацию в странах Западной Европы начальник управления частного права ВАС РФ, профессор Российской школы частного права Роман Бевзенко, законодатель умышленно не использует нормы диспозитивного или императивного характера, потому что местные правоприменители и так имеют внутреннюю установку на диспозитивность, поэтому законодателям достаточно атрибутов императивности нормы. И, наоборот, по его словам, в молодых европейских правопорядках (Центральная и Восточная Европа) на момент перехода от социалистического строя к капитализму у правоприменителей была внутренняя установка на императивность. Поэтому страны Центральной и Восточной Европы при переходе на новый лад, дабы подчеркнуть принципы автономии воли и свободы договора, в нормах стали указывать на возможность сторон договориться об ином.
Таким образом, в российской правовой системе правовая норма без «маркера» может носить как императивный, так и диспозитивный характер.
Принятое Постановление о свободе договора как раз предлагает определить, императивная норма по смыслу или диспозитивная, исходя не только из буквального ее толкования, но и из целей, вложенных в норму законодателем.
На первый взгляд это кажется неожиданным, ибо определить, какие именно цели преследовал законодатель, придумывая ту или иную норму, представляется задачей нетривиальной.
В п. 3 Постановление о свободе договора дает критерии, по которым определяется императивный и диспозитивный характер нормы.
1. При отсутствии в норме, регулирующей права и обязанности по договору, явно выраженного запрета установить иное, она является императивной, если это требуется в защиту слабой стороны, защиту публичных интересов, защиту третьих лиц либо императивность нормы вытекает из существа законодательного регулирования вопроса.
Таким образом, если суд при рассмотрении дела установит, что в договоре содержится норма, которая требует защиты особо охраняемых интересов (защита слабой стороны, защита публичных интересов, защита третьих лиц), то суд должен указать, что исключение правила этой нормы или установление иного правила поведения недопустимо в целом или в той части, на защиту которой она направлена.
2. Если норма содержит прямое указание предусмотреть иное соглашением, суд, исходя из существа нормы и целей регулирования может истолковать ее ограничительно, то есть сделать вывод, что диспозитивность ограничена определенными пределами, только в рамках которых стороны договора вправе установить иное условие, отличное от содержащегося в ней правила.
Рассмотрим некоторые критерии для определения смысла, вложенного законодателем.
1. Защита слабой стороны договора
Норма должна быть признана императивной, когда между сторонами существует явное неравенство в возможностях (это отношения между коммерсантом (юридическим лицом, предпринимателем) и потребителем (гражданином), отношения так называемой модели «B2C – business-to-consumer»). Здесь слабая сторона – потребитель, так как она часто вынуждена лишь присоединяться к договору сильной стороны. Очень часто потребитель-гражданин, даже являясь сведущим в некоторых юридических вопросах, просто не имеет возможности настоять на своих условиях, когда его контрагент – юридическое лицо, занимающееся предпринимательской деятельностью.
Достаточно ярким примером защиты слабой стороны может служить норма ст. 310 ГК РФ, согласно которой односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, а допускается тогда, когда обе стороны осуществляют предпринимательскую деятельность.
Постановление о свободе договора в п. 2 пояснило, что в договоре между предпринимателем и гражданином-непредпринимателем будет правомерным зафиксировать положение на односторонний отказ или изменение условий договора стороной-непредпринимателем (слабой стороной).
Таким образом, составляя договор, необходимо оценить норму проверкой на защиту слабой стороны: задать вопрос, являются ли стороны равноправными? – Если одна сторона слабее, то направлена ли норма на защиту интересов стороны, информационно или экономически более слабой?
Пункт 9 Постановления о свободе договора устанавливает следующее: если при заключении договора его условия были явно обременительными для контрагента (несправедливые условия) и при этом у данной стороны не было возможности изменить эти условия, то суд имеет право применить к данной ситуации п. 2 ст. 428 ГК РФ (договор присоединения), изменив или расторгнув соответствующий договор по требованию этой стороны. А поскольку ст. 1 ГК РФ говорит о том, что никто не вправе извлекать выгоду из недобросовестного поведения, то слабая сторона имеет право заявить о недопустимости применения несправедливых условий договора (ст. 10 ГК РФ) и о признании таких несправедливых условий недействительными по ст. 169 ГК РФ.
Также при определении справедливости того или иного условия договора суд должен оценить массу обстоятельств: было ли присоединение стороны вынужденным к договору; уровень профессионализма стороны в той или иной сфере предпринимательской деятельности; уровень конкуренции на рынке; наличие у стороны реальной возможности вести переговоры и заключить этот договор с иной стороной.
2. Защита третьих лиц
Один из важнейших принципов частного права – договор не может ухудшать положение лиц, которые не участвуют в договоре.
Для проверки необходимо задать вопрос: можно ли предположить, что установленное правило направлено на защиту третьих лиц? Если да, то норма императивна.
В качестве примера можно обратиться к ст. 391 ГК РФ, которая устанавливает, что при переводе долга одним должником другому обязательно требуется согласие кредитора, и если такого согласия нет, то перевод считается ничтожным.
В рассматриваемом случае стороны договора – прежний и новый должник, а кредитор не является стороной, но является третьим лицом, права которого должны быть защищены. Поэтому такая норма, скорее всего, должна быть признана императивной, то есть должники не должны иметь возможности в соглашении менять порядок перевода долга, исключая согласие кредитора. Если бы должники переводили долг с одного на другого без согласия кредитора, то права третьего лица (кредитора) были бы нарушены постольку, поскольку новый должник может обладать гораздо меньшей финансовой привлекательностью для кредитора.
3. Равноправие сторон
Норма без «маркера», где установлено только правило поведения, может быть признана диспозитивной. Статья 782 ГК РФ предусматривает по договору возмездного оказания услуг право заказчика и право исполнителя односторонне немотивированно отказаться от договора. При буквальном прочтении нормы видно некое неравноправие сторон: заказчик вправе требовать от исполнителя полного возмещения убытков, а исполнитель вправе требовать лишь понесенные им по договору расходы. Норма не содержит маркера диспозитивности.
Если по такому договору исполнителем был юрист, который выполнял работу в виде написания юридического заключения, то его риски очень велики. Например, этот юрист практически сделал всю работу по договору, а за пару дней до окончания заказчик просто отказался от договора. При этом, буквально читая норму закона, исполнитель при расторжении договора вправе рассчитывать лишь на возмещение расходов. А что понимать под такими расходами, когда работа такого исполнителя – интеллектуальный труд? Но все это время юрист был занят данной работой и не мог заниматься другой, хотя расходов вроде бы никаких и не нес. Таким образом, явное неравноправие налицо.
Однако Пленум ВАС РФ в Постановлении о свободе договора явно поддержал принцип равноправия сторон. Суд понимает норму диспозитивно, утверждая, что это не мешает сторонам установить иной режим в соглашении: полное возмещение убытков при отказе от договора как с исполнителя, так и с заказчика; установить, что при отказе любой из сторон от договора она обязана выплатить при этом денежную компенсацию другой.
Можно сделать вывод, что цели законодателя – соблюдение принципа равноправия сторон.
4. Защита публичных интересов
Кроме того, свобода договора может быть ограничена судами для защиты интересов общества от возможных угроз.
В Постановлении о свободе договора рассматривается пример с договором энергоснабжения. Согласно п. 1 ст. 544 ГК РФ: «Оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон».
Казалось бы, норма снабжена «маркером» диспозитивности, предоставляющим сторонам свободу установить иное.
Однако, как указано в п. 3 Постановления о свободе договора, суды должны толковать такую «диспозитивную» норму ограничительно, в определенных пределах, то есть, по сути, императивно. В указанном пункте поясняется, что если плата за единицу поставляемого ресурса является регулируемой, то необходимо толковать норму лишь следующим образом: установление соглашением сторон иного количества энергии, которое оплачивает абонент (потребитель, покупатель), допускается только тогда, когда невозможно определить фактически принятое им количество энергии в соответствии с данными учета, а закон или иные правовые акты не содержат порядка определения такого количества в отсутствие данных учета. Соответственно, видно, что правило направлено на защиту публичных интересов, обеспечиваемых государственным регулированием тарифов.
Таким образом, на первый взгляд диспозитивная норма может быть признана императивной, то есть ее действие должно быть истолковано очень ограничительно, дабы не навредить публичным интересам.
5. Соответствие нормы основным принципам права
Диспозиция нормы без «маркера» должна быть обоснована как императивная или диспозитивная, руководствуясь общими принципами права.
В качестве примера в Постановлении о свободе договора рассмотрена ст. 610 ГК РФ, согласно которой предусмотрено право любой из сторон договора аренды, заключенного на неопределенный срок, немотивированно отказаться от договора, предупредив другую сторону за один месяц, при аренде недвижимости – за три месяца.
Данная норма не содержит явного запрета на установление иного соглашением сторон, но исходя из общего смысла аренды (передача имущества во временное владение и пользование) нельзя запретить сторонам немотивированно отказаться от договора, в противном случае, договор перестал бы носить временный характер, а это бы противоречило правовой природе аренды. Без такого квалифицирующего признака, как «временность», аренда просто утратила бы свою природу. Поэтому данная норма является императивной.
Представляется также, что свобода договора может быть ограничена в защиту нравственности и правопорядка, сделок социального характера.
Вопрос для определения нормы: не будет ли данный договор или его отдельное условие противоречить нормам нравственности?
Примером может послужить ст. 169 ГК РФ: «Сделка, совершенная с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности, ничтожна».
Но какие сделки сюда можно отнести? К таким подойдут сделки по рейдерскому захвату, сделки по необоснованному получению налоговой выгоды и другие.
Вполне ожидаемый вывод о диспозитивности сделан в п. 4 Постановления о свободе договора: «Нормы ст. 410 ГК РФ, устанавливающие предпосылки прекращения обязательства односторонним заявлением о зачете, не означают запрета соглашения договаривающихся сторон о прекращении неоднородных обязательств или обязательств с ненаступившими сроками исполнения и т.п.»
Поскольку норма не содержала указания на возможность сторон установить иное, то суд сделал вывод о возможности толковать ее расширительно, не усматривая угрозы в пользу сторон.
Пунктом 11 Постановления о свободе договора дается совет относительно толкования нормы при сомнении относительно смысла условий договора. В случае неясности условий договора и невозможности установить волю сторон с учетом цели договора (исходя из переписки, практики, взаимоотношений сторон, обычаев, предыдущего поведения сторон), условия договора должны трактоваться в пользу контрагента той стороны, которая подготовила проект договора либо предложила формулировку соответствующего условия.
Это понятие толкования нормы в случае ее неясности с учетом подспорья, заложенного в ст. 431 ГК РФ (Толкование договора), известно как Contra proferentem, что в переводе с латинского означает «против произнесшего».
6. Пределы императивности и диспозитивности
Согласно разъяснениям Постановления о свободе договора понятия императивности и диспозитивности не являются категориями абсолютными. Как у императивной нормы, так и у диспозитивной есть пределы их императивности и диспозитивности.
В связи с этим примером обратимся к норме ч. 4 ст. 29 Федерального закона «О банках и банковской деятельности»: «По кредитному договору, заключенному с заемщиком-гражданином, кредитная организация не может в одностороннем порядке сократить срок действия этого договора, увеличить размер процентов и (или) изменить порядок их определения, увеличить или установить комиссионное вознаграждение по операциям, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом».
Постановление о свободе договора (п. 2) дает разъяснение судам, что это вовсе не означает, что банки не могут в одностороннем порядке установить изменение условий кредитного договора по уменьшению процентной ставки. В этом случае законодатель выступил на стороне потребителя-гражданина, остается лишь открытым вопрос, а будут ли банки применять на практике такое условие по уменьшению в одностороннем порядке процентной ставки по кредиту, когда стоимость привлечения денег для самого банка стала меньше в силу каких-то экономических факторов (уменьшение ставки Банка России и т.п.).
Это все достаточно хорошо и благородно по своей сути и природе. Другой вопрос: будет ли это условие реально соблюдаться или вообще включаться в договор сильной стороной? Представляется очевидным ответ: вряд ли, поскольку совершенно не выгодно последнему (например, банку).
Или подобная ситуация, когда по договору проката арендодатель может предусмотреть условие о замене арендатору автомобиля на более дорогой без дополнительной оплаты. Если буквально понимать норму ст. 310 ГК РФ о запрете одностороннего изменения условия, то можно найти противоречия между договорными условиями и положениями закона. Но по смыслу Постановления о свободе договора (согласно целям законодательного регулирования) запрет одностороннего изменения договора должен распространяться на случаи ухудшения положения потребителя. В представленных же примерах положение потребителей улучшается.
Пределы диспозитивности также должны быть ограничены, если сторона злоупотребляет своими правами. Можно привести пример, обратившись к договору аренды. Пункт 2 ст. 610 ГК РФ предусматривает, что сторона имеет право немотивированно отказаться от договора с предупреждением другой стороны за месяц для движимого имущества и за 3 месяца для недвижимого имущества, если иной срок не установлен соглашением.
В принципе, возможна ситуация, когда стороны указали в качестве иного срока очень длительный период.
Если разобраться, то такой период нужен для того, чтобы освободить помещения, найти нового арендатора и для иных подобных организационных моментов. Поэтому установление такого срока для предупреждения об отказе от договора не в 3 месяца, а, например, в 30, это есть не что иное, как злоупотребление правом, недобросовестное поведение стороны и несправедливое условие договора, а следовательно, такое условие договора можно признать недействительным в судебном порядке со ссылкой на ст. 10, 169 ГК РФ и п. 9, 10 Постановления о свободе договора.
С несправедливыми условиями договора можно бороться с помощью п. 2 ст. 428 ГК. Присоединившаяся сторона может требовать в суде изменить или расторгнуть договор, если он формально не нарушает закон, но лишает сторону обычно представляемых по договору такого вида прав, исключает ответственность другой стороны или содержит иные обременительные условия, а присоединившаяся сторона была лишена возможности участия в переговорном процессе при заключении договора.
Если же присоединившаяся сторона является коммерсантом, то у нее такой меры защиты уже нет, если эта сторона знала, на каких условиях заключает договоры. Сложно представить себе пример, когда сторона не знала об условиях заключения договора.
Кроме того, вместо подачи в суд иска об изменении или расторжении договора можно воспользоваться способом неприменения несправедливого условия: «… поскольку согласно пункту 4 статьи 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего недобросовестного поведения, слабая сторона договора вправе заявить о недопустимости применения несправедливых договорных условий на основании статьи 10 ГК РФ или о ничтожности таких условий по статье 169 ГК РФ» (п. 9 Постановления о свободе договора).
Применение п. 4 ст. 1 ГК РФ (невозможность извлекать преимущество из незаконного и недобросовестного поведения) более выгодно и тем, что он распространяется на всех лиц, а п. 2 ст. 428 ГК РФ – только на потребителя. Значит, п. 4 ст. 1 ГК РФ стоит также и на страже коммерсантов.
В руках слабой стороны договора еще один инструмент для защиты – это применение ст. 10 ГК РФ о недопустимости злоупотребления правом, под которым понимается осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав.
И в заключение представляется необходимым сделать следующие выводы.
Постановление о свободе договора дало определенные принципы и критерии, с помощью которых можно «разгадать» замысел отечественного законодателя в нормах права, не снабженных «маркерами» диспозитивности и императивности.
Принесет ли это плюсы или окажется несостоятельным, покажет время. Ясно главное – теперь правоприменитель станет по-новому толковать подобные нормы, изменится и судебная практика по ряду вопросов.
В связи с появлением Постановления о свободе договора у граждан появится больше возможностей для судебной защиты своих прав, когда они были нарушены стороной-предпринимателем, например, в таких распространенных отношениях, как заемщик-гражданин – кредитор-банк.
У стороны-потребителя появилось больше способов защиты от несправедливых условий договоров и недобросовестных контрагентов-предпринимателей.
В связи с тем, что появились критерии определения целей законодательного регулирования, установлены правила определения пределов диспозитивности и императивности, судам в настоящее время будет гораздо легче рассматривать споры, руководствуясь новым путеводителем о свободе договоров.